Sachverhalt
Das Solothurner Stimmvolk hat die Teilrevision des Solothurner Gesetzes über die Kantonspolizei (KapoG/SO) im Jahr 2020 in einer kantonalen Volksabstimmung angenommen. Zum Teil geändert wurden die Bestimmungen zur Observation und zur verdeckten Vorermittlung. Neu eingefügt wurden Regelungen zur verdeckten Fahndung, zur automatisierten Fahrzeugfahndung und zu einem Flugverbot für (private) Drohnen unter anderem bei Polizeieinsätzen.
Urteil des Bundesgerichts 1C_39/2021 vom 29. November 2022
Das Bundesgericht heisst im Urteil 1C_39/2021 vom 29. November 2022 die von mehreren Personen erhobene Beschwerde teilweise gut. Die automatisierte Fahrzeugfahndung (systematische Erfassung der Kontrollschilder vorbeifahrender Fahrzeuge durch eine mobile oder stationäre Kamera) stellt einen schweren Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung dar.
Das angefochtene Gesetz lässt einen systematischen Abgleich mit allen polizeilichen Personen- und Sachfahndungsregistern zu und schränkt damit den Anwendungsbereich der automatisierten Fahrzeugfahndung nicht genügend ein.
Das Bundesgericht hebt daher die betreffende Bestimmung (§ 36octies Absatz 2 littera a) auf und fordert den Gesetzgeber auf, diejenigen Personen- und Sachfahndungsdateien zu bestimmen, mit denen ein systematischer Abgleich erforderlich und verhältnismässig ist, aufgrund der Schwere der drohenden Gefahr oder des erheblichen Gewichts der öffentlichen Interessen.
Zudem bedarf es ergänzender datenschutzrechtlicher Regelungen auf Verordnungsebene. Diese betreffen die Dauer einer automatisierten Fahrzeugfahndung, die Dauer der Datenaufbewahrung (in bestimmten Fällen), zu welchen weiteren Zwecken die Daten verwendet werden dürfen und an welche anderen Behörden sie übermittelt beziehungsweise mit welchen Behörden sie geteilt werden dürfen. Vorzusehen sind zudem periodische Kontrollen durch eine unabhängige Stelle sowie die Protokollierung der Datenverwendung.
Weiter bedarf es der Klärung, wer die Massnahme innerhalb der Kantonspolizei anordnen kann.
Die übrigen Bestimmungen zur automatisierten Fahrzeugfahndung können gemäss dem Bundesgericht verfassungskonform ausgelegt werden.
Die bildliche Erfassung der Fahrzeuginsassinnen und -insassen ist nicht zulässig. Das Gesetz wäre anzupassen, wenn neue Software oder neue Geräte zum Einsatz kommen, die erweiterte Funktionalitäten wie etwa eine Gesichtserkennung ermöglichen.
Was das generelle Flugverbot für (private) Drohnen bei Einsätzen der Polizei, der Feuerwehr, des Zivilschutzes und des Rettungsdienstes betrifft, ist das Verbot auf Notfalleinsätze zu beschränken.
Aufgehoben hat das Bundesgericht schliesslich eine Bestimmung, gemäss der die Benachrichtigung von Personen aufgeschoben oder unterlassen werden kann, gegen die verdeckt gefahndet wurde. Der Kanton ist zudem darauf zu behaften, die Kompetenz zur Anordnung einer verdeckten Fahndung im Dienstreglement der Kantonspolizei einschränkend zu regeln.
Wichtige allgemeine Ausführungen zu Anforderungen an Ermittlungsmethoden im Urteil 1C_39/2021 vom 29. November 2022
Das Bundesgericht macht im Urteil 1C_39/2021 vom 29. November 2022 auch interessante, fast lehrbuchartige, allgemeine Ausführungen zu verschiedenen polizeilichen Massnahmen:
«Die Observation ist das systematische und über einen gewissen Zeitraum andauernde, gezielte Beobachten von bestimmten Personen oder Sachen an allgemein zugänglichen Orten durch Polizeiorgane in Zivil, ohne dass es zu einer Kontaktaufnahme kommt. Dabei können Bild- und Tonaufzeichnungen gemacht werden (vgl. Botschaft, Ziff. 2.1.4.3.2 lit. a S. 10; BGE 147 I 103 E. 15.2; 140 I 381 E. 4.2.1; vgl. per Analogie Art. 282 StPO).» (E.4.2.1).
«Eine verdeckte Fahndung liegt vor, wenn Polizeiangehörige zur Erkennung und Verhinderung einer Straftat mit mutmasslichen Straftäterinnen und Straftätern in Kontakt treten, ohne dabei ihre Identität und Funktion offenzulegen (vgl. per Analogie Art. 298a StPO; BGE 140 I 381 E. 4.2.2). Der Kontakt ist lediglich oberflächlich und von kurzer Dauer, indem z.B. das Interesse an einem Treffen oder der Wille zum Abschluss eines Scheingeschäfts vorgetäuscht wird, ohne ein Vertrauensverhältnis aufzubauen (Botschaft, Ziff. 2.1.4.3.2 lit. b S. 10).» (E.4.2.2).
«Eine verdeckte Vorermittlung liegt schliesslich vor, wenn Angehörige der Polizei zur Verhinderung einer (besonders schweren) Straftat unter Verwendung einer falschen, durch Urkunden untermauerten Identität (Legende) und durch täuschendes Verhalten regelmässige und intensive Kontakte zu Personen knüpfen, um ein Vertrauensverhältnis aufzubauen und in ein kriminelles Umfeld einzudringen (vgl. Botschaft, Ziff. 2.1.4.3.2 lit. c S. 10; BGE 140 I 381 E. 4.2.3; Art. 285a StPO per Analogie). Diese Massnahme ist auf eine längere Dauer (meist mehrere Monate) ausgerichtet und stellt einen schweren Grundrechtseingriff dar (Botschaft, a.a.O.).» (E.4.2.3).
Das Bundesgericht fährt fort betreffend dem Rahmen der möglichen Einschränkung von Grundrechten:
«Verdeckte (Vor-) Ermittlungsmassnahmen stellen regelmässig einen Eingriff in das in Art. 13 Abs. 1 BV sowie Art. 8 Ziff. 1 EMRK verankerte Recht auf Privatsphäre dar, zu dem auch der Schutz vor Missbrauch persönlicher Daten gemäss Art. 13 Abs. 2 BV gehört (BGE 147 I 103 E. 15.1; 140 I 381 E. 4.3). Dieser garantiert, dass jede Person gegenüber fremder, staatlicher oder privater Bearbeitung von sie betreffenden Informationen, unabhängig von deren Sensibilität, bestimmen können muss, ob und zu welchem Zweck diese Informationen über sie bearbeitet werden (Recht auf informationelle Selbstbestimmung; vgl. BGE 147 I 346 E. 5.3.1; 146 I 11 E. 3.1.1; je mit Hinweisen). Der Schutz der Privatsphäre beschränkt sich dabei nicht auf private Räumlichkeiten; erfasst werden auch Lebenssachverhalte mit persönlichem Gehalt, die sich im öffentlichen Raum ereignen (BGE 146 I 11 E. 3.1.1 mit Hinweisen). Art. 13 Abs. 1 BV stellt eine spezifische Konkretisierung des umfassenderen Rechts auf selbstbestimmte Entfaltung der Persönlichkeit nach Art. 10 Abs. 2 BV dar (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl., 2008, S. 139). Geheime Ermittlungs- und Überwachungsmassnahmen schränken auch das rechtliche Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) und das in Art. 13 EMRK gewährleistete Recht auf wirksame Beschwerde ein (vgl. dazu BGE 147 I 280 E. 7 mit Hinweisen), weil die betroffene Person vor Anordnung der Massnahmen nicht angehört wird und – solange sie von der Überwachung nichts weiss – dagegen auch keine Rechtsmittel ergreifen kann.» (E.4.3).
«Das Grundrecht auf Schutz der Privatsphäre und auf informationelle Selbstbestimmung kann nach Art. 36 BV bzw. Art. 8 Ziff. 2 EMRK eingeschränkt werden. Einschränkungen bedürfen nach Art. 36 BV einer gesetzlichen Grundlage (Abs. 1), müssen durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein (Abs. 2) und sich als verhältnismässig erweisen (Abs. 3); der Kerngehalt des Grundrechts ist unantastbar (Abs. 4). Gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK darf in das Recht auf Achtung des Privatlebens nur eingegriffen werden, soweit dies gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist für die nationale oder öffentliche Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer.» (E.4.3.1).
«Schwere Eingriffe in Grundrechte müssen in einem formellen Gesetz vorgesehen sein (Art. 36 Abs. 1 BV). Das Legalitätsprinzip verlangt zudem eine hinreichende und angemessene Bestimmtheit der anzuwendenden Rechtssätze. Diese müssen so präzise formuliert sein, dass die Rechtsunterworfenen ihr Verhalten danach ausrichten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen können (BGE 147 I 450 E. 3.2.1; 146 I 11 E. 3.1.2; je mit Hinweisen; so auch die Rechtsprechung des EGMR zu Art. 8 Ziff. 2 EMRK, vgl. z.B. Urteile Amann gegen Schweiz vom 16. Februar 2000, § 56; Urteil Zoltan Varga gegen Slowakei vom 22. November 2021, § 151). Je gewichtiger ein Grundrechtseingriff, desto höher sind die Anforderungen an Normstufe und Normdichte. Schwere Grundrechtseingriffe benötigen eine klare und genaue Grundlage im Gesetz selbst (vgl. BGE 147 I 450 E. 3.2.1 mit Hinweisen). Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab (BGE 147 I 103 E. 16 mit Hinweisen). Im Polizeirecht stösst das Bestimmtheitserfordernis aufgrund des Regelungsbereichs auf besondere Schwierigkeiten. Die Aufgaben der Polizei lassen sich kaum abschliessend abstrakt umschreiben: Die Polizeitätigkeit richtet sich gegen nicht im Einzelnen bestimmbare Gefährdungsarten und Gefährdungsformen in vielgestaltigen und wandelbaren Verhältnissen und ist demnach situativ den konkreten Umständen anzupassen (BGE 147 I 103 E. 16; 146 I 11 E. 3.1.2; 140 I 381 E. 4.4; je mit Hinweisen). In gewissem Ausmass kann jedoch die Unbestimmtheit von Normen durch verfahrensrechtliche Garantien kompensiert werden, und es kommt dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit besondere Bedeutung zu (BGE 147 I 103 E. 16 mit Hinweis). Wo die Unbestimmtheit von Rechtssätzen zu einem Verlust an Rechtssicherheit führt, muss die Verhältnismässigkeit umso strenger geprüft werden (BGE 147 I 450 E. 3.2.1 in fine).» (E.4.3.2).
«Geheime Ermittlungs- und Überwachungsmassnahmen und moderne Technologien der Datenerfassung können zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung erforderlich sein, bergen aber auch die Gefahr einer Aushöhlung der Demokratie. Art. 13 Abs. 2 BV und Art. 8 EMRK verlangen daher angemessene und wirkungsvolle rechtliche Schutzvorkehrungen, um Missbrauch und Willkür vorzubeugen (BGE 144 I 126 E. 8.3.1 und 8.3.4; 138 I 6 E. 4.3; EGMR-Urteile Klass und andere gegen Deutschland vom 6. September 1978 §§ 49 f.; Rotaru gegen Rumänien vom 4. Mai 2000 § 59; Roman Zakharov gegen Russland vom 4. Dezember 2015, §§ 231 f. mit Hinweisen). Nach ständiger Rechtsprechung des EGMR muss die Regelung nicht nur die Tatbestände (z.B. Straftaten) umfassen, welche Anlass zur Anordnung einer Massnahme geben können, und die Gruppe der potentiell betroffenen Personen näher umschreiben, sondern auch die maximale Dauer der Massnahme festlegen, das Verfahren für die Erhebung, Verwendung und Aufbewahrung der erlangten Daten sowie deren Löschung vorsehen und Vorkehrungen für der Übermittlung von Daten an Dritte treffen (vgl. Urteil Zakharov gegen Russland, §§ 232 ff. und § 238 mit weiteren Hinweisen; zu den z.T. abweichenden Anforderungen an Massenüberwachungssysteme vgl. unten E. 8.2.2). Im Zusammenhang mit verdeckten Ermittlungs- und Überwachungsmassnahmen kann auch der Anspruch auf wirksamen Rechtsschutz gemäss Art. 13 EMRK eingeschränkt oder aufgeschoben werden, wenn und solange überwiegende Geheimhaltungsinteressen dies rechtfertigen und das Überwachungssystem insgesamt mit Art. 13 BV und Art. 8 EMRK vereinbar ist (vgl. BGE 147 I 280 E. 7.1; 138 I 6 E. 6.2 mit zahlreichen Hinweisen). Dazu ist jeweils eine Gesamtschau vorzunehmen. Zu prüfen ist, ob das Gesetz angemessene und wirksame Garantien gegen Missbrauch vorsieht, unter Berücksichtigung nicht nur der materiellen Garantien (Umfang, Dauer und Art der Überwachungsmassnahmen, Voraussetzungen ihrer Anordnung, usw.), sondern auch der innerstaatlich zur Verfügung stehenden Kontroll- und Beschwerdemöglichkeiten und ihrer Effizienz (vgl. BGE 147 I 280 E. 7.1; 138 I 6 E. 6.2 und 6.3; Urteile Klass gegen Deutschland, §§ 50 ff.; Urteil Roman Zakharov § 232). In der Regel müssen Betroffene zumindest nachträglich, nach Wegfall des Geheimhaltungsinteresses, über die Massnahme unterrichtet und muss ihnen eine Beschwerdemöglichkeit eingeräumt werden (BGE 138 I 6 E. 6.2 in fine mit Hinweisen).» (E.4.3.3).
«Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellt die polizeiliche Observation mithilfe von Bild- und Tonaufnahmen einen Eingriff in das in Art. 13 BV und Art. 8 EMRK verankerte Recht auf Privatsphäre dar (BGE 147 I 103 E. 15.2; 140 I 381 E. 4.3).» (E.5.1)
«Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellt die verdeckte Vorermittlung einen schweren Eingriff in das Recht auf Privatsphäre dar, aufgrund des Vertrauensverhältnisses, das zwischen dem verdeckten, unter einer falschen Identität operierenden Ermittler und der Zielperson aufgebaut wird, sowie der erhöhten Missbrauchsgefahr infolge der durch falsche Urkunden belegten Legende (BGE 140 I 381 E. 4.4.3).» (E.7.1).
Ausführungen des Bundesgerichts zu Anforderungen an kantonale Polizeigesetze im Urteil 1C_39/2021 vom 29. November 2022
Das Bundesgericht machte im Urteil weiter zentrale Ausführungen zu Eingriffen in Grundrechte auf der Basis von kantonalen Polizeigesetzen. Hierbei nahm es auch Beispiele aus seiner Praxis, u.a. betreffend den Kanton Zürich, zur Hand.
«Das Bundesgericht hat in BGE 140 I 353 E. 8.7.2.5 festgehalten, dass bei schweren Grundrechtseingriffen, wie z.B. der Überwachung des Fernmeldeverkehrs, sämtliche Voraussetzungen der präventiven polizeilichen Überwachung im Polizeigesetz selbst zu regeln seien; dazu zählte es auch die unverzügliche richterliche Genehmigung und die Gewährleistung des nachträglichen Rechtsschutzes. Die Anordnungsbefugnis innerhalb der zuständigen Behörde wurde nicht speziell erwähnt. Dazu bestand im damaligen Fall auch keine Veranlassung, weil die streitigen Bestimmungen des Zürcher Polizeirechts eine entsprechende Regelung (Anordnung durch das Polizeikommando bzw. durch Polizeioffizierinnen oder Polizeioffiziere) enthielt.» (6.2.1).
«Die Praxis der Kantone ist nicht einheitlich: Gewisse Polizeigesetze bezeichnen die für die Anordnung der verdeckten Fahndung zuständige polizeiinterne Stelle (vgl. z.B. § 37b Abs. 1 Polizeigesetz Basel-Landschaft (PolG) vom 28. November 1996 [PolG/BL; SGS 700]: Einsatzleitung; § 33b Abs. 1 des Freiburger Gesetzes über die Kantonspolizei (PolG) vom 15. November 1990 [PolG/FR; SGF 551.1]: Polizeioffizier oder -offizierin; so auch Art. 73 Abs. 2 Loi sur la police cantonale des Kantons Jura vom 28. Januar 2015 [LPol; 551.1]); andere Kantone (auch die von den Beschwerdeführenden genannten) kennen keine spezielle Regelung (vgl. § 15b PolG/LU: „die Luzerner Polizei“; § 32d Abs. 1 PolG/ZH „Angehörige der Polizei“). Die StPO begnügt sich durchwegs mit der Nennung der zuständigen Behörde (z.B. Staatsanwaltschaft oder Polizei). Art. 298b Abs. 1 StPO sieht vor, dass neben der Staatsanwaltschaft auch „die Polizei“ eine verdeckte Fahndung im Ermittlungsverfahren anordnen kann; dies umfasst grundsätzlich sämtliche Polizeiangehörigen im Sinne von Art. 15 StPO (JONAS WEBER, in: Basler Kommentar zur StPO, 2. Aufl., 2014, N. 11 zu Art. 198 StPO). Allerdings haben die Kantone die Möglichkeit, die Anordnungsbefugnisse der Polizei generell oder für einzelne Zwangsmassnahmen Polizeiangehörigen mit einem bestimmten Grad oder einer bestimmten Funktion vorzubehalten (Art. 198 Abs. 2 StPO; Übersicht über die kantonalen Regelungen in: BAPTISTE VIREDAZ/STEPHAN JOHNER, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2. Aufl., 2019, Art. 198 N. 5). In der Literatur wird dies für geheime Überwachungsmassnahmen als wünschenswert bezeichnet, weil es sich um erhebliche Grundrechtseingriffe handle, für deren Anordnung es einer besonderen Ausbildung bedürfe (TANJA KNODEL, in: Basler Kommentar zur StPO, N. 2 zu Art. 298b StPO; NIKLAUS SCHMID/DANIEL JOSITSCH, Praxiskommentar StPO, 3. Aufl., 2013, N. 2 zu Art. 298b).» (E.6.2.2).
«Wie oben ([…]) dargelegt, müssen bei geheimen staatlichen Massnahmen angemessene und wirksame Schutzvorkehrungen gegen Missbrauch und Willkür vorgesehen werden. Dazu kann auch eine Beschränkung der Anordnungsbefugnis auf wenige, besonders ausgebildete Polizeiangehörige gehören. Eine solche Regelung muss bei schweren Grundrechtseingriffen im Gesetz selbst enthalten sein (Art. 36 Abs. 1 BV). Der EGMR verlangt dagegen lediglich eine Regelung (unabhängig von der Normstufe), die hinreichend zugänglich („accessible“) ist (vgl. z.B. Urteile des EGMR Amann, § 50; Roman Zakharov, § 228 mit Hinweisen). Unter diesem Blickwinkel erscheint eine bloss behördeninterne, nicht publizierte und damit den betroffenen Personen nicht zugängliche Weisung ungenügend. Die Eingriffsintensität der verdeckten Fahndung ist allerdings sehr viel geringer als bei der verdeckten Vorermittlung; sie beschränkt sich in der Regel auf eine einfache Kontaktaufnahme mit der Zielperson (zur amtlichen Publikation bestimmtes Urteil 1B_404/2021 vom 19. Oktober 2021 E. 5.1.1.). Zwar werden dabei Identität und Funktion des Fahnders oder der Fahnderin nicht preisgegeben; diese werden aber nicht mit einer durch Urkunden gesicherten falschen Identität (Legende) ausgestattet und ihre wahre Identität wird nach ihrem Einsatz im Verfahren offengelegt (vgl. Parlamentarische Initiative Präzisierung des Anwendungsbereichs der Bestimmungen über die verdeckte Ermittlung, Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates vom 3. Februar 2012, BBl. 2012, 5591, Ziff. 2.2.1, S. 5595). Insofern erscheint eine Regelung in § 36septies KapoG/SO selbst entbehrlich. Dies entspricht, wie aufgezeigt, auch der Regelung in der StPO sowie in anderen kantonalen Polizeigesetzen.» (E.6.2.3).
Dagegen ist der Kanton auf seiner Zusicherung zu behaften, die Anordnungsbefugnis für die verdeckte Fahndung künftig im Dienstreglement und damit auf Verordnungsstufe zu regeln, um die vom EGMR geforderte Zugänglichkeit und damit Transparenz der Regelung sicherzustellen.
«Das Bundesgericht hat sich bisher zweimal mit kantonalen Bestimmungen zur präventiven verdeckten Vorermittlung befasst.
In BGE 140 I 353 schützte es die Zürcher Bestimmung (§ 32e PolG/ZH), die hinreichende Anhaltspunkte verlangt, dass es zu Straftaten im Sinne von Art. 286 Abs. 2 StPO kommen könnte (lit. a), wobei die Schwere dieser Straftaten eine verdeckte Vorermittlung rechtfertigen muss (lit. b); zudem müssen andere Massnahmen erfolglos geblieben sein oder die Vorermittlung sonst aussichtslos sein oder unverhältnismässig erschwert werden (lit. c). Das Bundesgericht bestätigte, dass den Kantonen neben den Art. 285a ff. StPO Raum verbleibe für die Einführung präventiver verdeckter Vorermittlungsmassnahmen (E. 5). Durch den Verweis u.a. auf Art. 293 StPO (in § 32e Abs. 4 PolG/ZH) werde verhindert, dass die verdeckte Vorermittlung zum unzulässigen Einsatz eines “ agent provocateur “ führe. Auch die weiteren rechtsstaatlichen Anforderungen (in Bezug auf die richterliche Genehmigung der verdeckten Vorermittlung sowie die Verfahrensrechte und den Rechtsschutz der betroffenen Personen) seien erfüllt (E. 7).
In BGE 140 I 381 E. 4.4.3 erachtete das Bundesgericht die Bestimmung des Genfer Polizeigesetzes zur verdeckten Ermittlung (Art. 22 LPol/GE) unter dem Blickwinkel des Legalitätsprinzips, namentlich des Bestimmtheitsgebots, als ausreichend: Zwar enthalte die Norm keinen Deliktskatalog; die verdeckte Vorermittlung sei aber nur zulässig, wenn die besondere Schwere oder Eigenart der Straftat die Massnahme rechtfertige. Das Bundesgericht hob die Bestimmung jedoch aus einem anderen Grund auf (fehlende vorgängige richterliche Genehmigung und fehlende nachträgliche Information der betroffenen Personen; vgl. E. 4.5.3).» (E.7.3.3).
Ausführungen des Bundesgerichts zur automatisierten Fahrzeugfahndung im Urteil 1C_39/2021 vom 29. November 2022
Das Bundesgericht hat bereits in BGE 146 I 11 Anforderungen an die gesetzliche Grundlage für die automatisierte Fahrzeugfahndung formuliert (E. 8.2.1); überdies ist die neue Rechtsprechung des EGMR zu Systemen der Massenüberwachung zu berücksichtigen (unten, E. 8.2.2).
«In BGE 146 I 11 wurde ausgeführt, die automatisierte Fahrzeugfahndung bedürfe einer formellgesetzlichen Grundlage, wobei Einzelheiten in konkretisierenden Ausführungs- und Vollzugsverordnungen geregelt werden dürften (E. 3.3). Um den Garantien von Art. 13 BV zu genügen, müssten die systematische Datenerfassung und -aufbewahrung von angemessenen und wirkungsvollen rechtlichen Schutzvorkehrungen begleitet werden, um Missbrauch und Willkür vorzubeugen. Dafür müsse insbesondere der Verwendungszweck, der Umfang der Erhebung sowie die Aufbewahrung und Löschung der erhobenen Daten hinreichend bestimmt sein. Ferner bedürfe es organisatorischer, technischer und verfahrensrechtlicher Schutzvorkehrungen, soweit sich diese nicht aus der Datenschutzgesetzgebung oder anderen Bestimmungen ergeben (E. 3.3.1). Die Reichweite des Datenabgleichs müsse im Gesetz sachbezogen eingegrenzt werden, damit für die Teilnehmenden des Strassenverkehrs vorhersehbar sei, welche Informationen gesammelt, aufbewahrt und mit anderen Datenbanken verknüpft bzw. abgeglichen würden. Die Speicherung der erhobenen Daten habe sich am Verwendungszweck zu orientieren. Bestehe kein Bedarf für eine Weiterverwendung, seien die Daten grundsätzlich unverzüglich und spurlos zu löschen. Dies gelte insbesondere für Nichttrefferfälle (E. 3.3.2).» (E.8.2.1.).
«Der EGMR hat im Urteil der Grossen Kammer vom 25. Mai 2021 i.S. Centrum för Rättvisa gegen Schweden (§ 262) grundsätzliche Ausführungen zur Beurteilung von Systemen der Massenüberwachung gemacht. Er hielt fest, dass sein üblicher Lösungsansatz betreffend gezielter Überwachung (vgl. oben, E. 4.3.3) an die Besonderheiten solcher Regime anzupassen sei, zum einen wegen der dieser Art der Überwachung innewohnenden Missbrauchsgefahr, zum andern wegen des legitimen, sie kennzeichnenden Geheimhaltungsbedürfnisses. So könne (anders als bei gezielten strafprozessualen Überwachungen) weder ein konkreter Tatverdacht noch eine präzise Umschreibung des betroffenen Personenkreises verlangt werden; dagegen sei es unabdingbar, mindestens den Zweck und die Umstände, unter denen solche Massnahmen angeordnet werden könnten, gesetzlich genügend klar zu umreissen (§ 262). Wie bisher müsse das nationale Recht zudem das Bewilligungsverfahren, das Verfahren zur Auswahl, Analyse und Verwendung der Daten, die zeitliche Dauer der Überwachung und der Aufbewahrung der Daten, die Verpflichtung zur Datenlöschung sowie die Voraussetzungen und Garantien bei der Datenübermittlung an Dritte definieren (§ 262 und § 275, zur Datenübermittlung an ausländische Behörden vgl. § 276). Zusätzlich sei zu verlangen, dass der Prozess von umfassenden Garantien (“ garanties de bout en bout „) begleitet werde (§ 270 ff.). Hierfür seien die Notwendigkeit und die Verhältnismässigkeit der ergriffenen Massnahmen in jeder Phase (d.h. bei der Bewilligung der Anordnung, während der Durchführung der Überwachung, bei der Übermittlung von Daten an Dritte sowie nach Beendigung der Überwachung) von einer unabhängigen Behörde zu kontrollieren. Zur Ermöglichung dieser Kontrolle müsse jede Verfahrensetappe detailliert protokolliert werden (§ 270 in fine). Schliesslich sei eine effektive nachträgliche Beschwerdemöglichkeit einzuräumen (§ 271).» (E.8.2.2).
«Der zitierte Grundsatzentscheid des EGMR betraf die nachrichtendienstliche Überwachung der elektronischen Kommunikation per Funk und Kabel. Diese ist (nur) teilweise mit der automatisierten Fahrzeugkontrolle vergleichbar: Gemeinsam ist beiden Systemen die automatisierte Erfassung und Bearbeitung grosser Datenmengen, auch von Personen, die keinerlei Anlass für eine Überwachung gegeben haben. Dies ist mit einer erhöhten Missbrauchsgefahr verbunden und rechtfertigt grundsätzlich erhöhte Anforderungen an die Systemkontrolle. Dagegen wiegen die Geheimhaltungsinteressen bei der polizeilichen Fahndung weit weniger schwer als im Bereich des Nachrichtendienstes, weshalb es möglich erscheint, die Suchkriterien (Abgleichsdateien) gesetzlich einzuschränken (vgl. unten E. 8.5.1) und Auskunft über die gespeicherten Daten zu geben (unten E. 8.10.2). Auch Art und Umfang der erfassten Daten sind überschaubarer als bei der Funk- und Kabelaufklärung (vgl. unten E. 8.4). Insofern kann auf einzelne, vom EGMR verlangte Kontrollvorkehrungen (insbesondere die vorgängige richterliche Bewilligung) verzichtet werden (vgl. unten E. 8.9).» (E.8.2.3).
«Dagegen muss nach der Rechtsprechung des EGMR zumindest die Dauer der Überwachung bestimmt sein (Urteil Centrum för Rättvisa, § 249 und § 331 mit Hinweis). Vorliegend fehlt eine Regelung zur zeitlichen Beschränkung des Einsatzes. Dies ist insbesondere bei mobilen Geräten notwendig. Aber auch bei stationären Geräten erscheint es geboten, nach einer gewissen Zeitspanne erneut zu prüfen, ob der Einsatz am bisherigen Ort, zum bisherigen Zweck und unter den bisherigen Umständen weitergeführt, modifiziert oder beendet werden soll. Dieser Punkt muss zumindest in der Ausführungsverordnung präzisiert werden (vgl. unten, E. 8.11.4).» (E.8.3.2).
Ausführungen des Bundesgerichts zum Thema Datenschutz im Urteil 1C_39/2021 vom 29. November 2022
Das Bundesgericht machte auch diverse zentrale Ausführungen zum Thema Datenschutz:
«Zuvor ist noch auf die Befürchtung der Beschwerdeführenden einzugehen, wonach die automatisierte Überwachung sowie die Erfassung und Verwendung biometrischer Daten erheblich an Bedeutung gewinnen werden, z.B. durch Gesichtserkennungssoftware oder sog. „Data Mining“-Anwendungen (mit Hinweis auf OLIVIA ZINGG, Data-Mining in der Polizeiarbeit – Rechtliche Rahmenbedingungen und regulative Herausforderungen, in: Monika Simmler [Hrsg.], Smart Criminal Justice – Der Einsatz von Algorithmen in der Polizeiarbeit und Strafrechtspflege, 2021, S. 195). Dateien könnten umfassend indexiert, verknüpft und Zusammenhänge generiert werden, um eine Suche nach Objekten oder Personen zu erlauben und Persönlichkeitsprofile zu erstellen. Dies könne zu einer Totalüberwachung der Gesellschaft führen und den Kerngehalt der informationellen Selbstbestimmung verletzen. Diese Bedenken sind ernst zu nehmen, weshalb es einer einschränkenden Regelung und wirksamer Kontrollmassnahmen bedarf. Vorliegend ist jedoch aufgrund des Gesetzestextes gewährleistet, dass die Fahrzeuginsassen bei der automatisierten Fahrzeugfahndung nicht fotografisch festgehalten werden dürfen; dies schliesst den Einsatz von Gesichtserkennungstechnologie aus. Die aus der automatisierten Fahrzeugerhebung erlangten Daten dürfen grundsätzlich nur zweckgebunden verwendet und nicht beliebig mit anderen Dateien zusammengeführt werden (vgl. unten E. 8.9.4). Neue Geräte bzw. eine neue Software mit im Gesetz nicht vorgesehenen Funktionalitäten dürfen nicht ohne Gesetzesrevision eingesetzt werden. Zum heutigen Zeitpunkt ist der Kerngehalt von Art. 13 BV damit nicht berührt (so auch BGE 146 I 11 E. 3.1.2). Der Gesetzgeber wird indessen die technische und gesellschaftliche Entwicklung im Auge behalten müssen und gegebenenfalls verpflichtet sein, ergänzende Bestimmungen zum Schutz des Kernbereichs der informationellen Selbstbestimmung zu erlassen (vgl. Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts vom 12. April 2005 zur GPS-Observation [2 BvR 581/01], publ. in BVerfGE 112, 304, Rn. 60 mit Hinweisen).» (E.8.8).
«Zu den nach Art. 13 Abs. 2 BV erforderlichen Schutzvorkehrungen gegen Datenmissbrauch gehören insbesondere hinreichend bestimmte Regelungen zur Aufbewahrung, Löschung, Verwendung und Übermittlung der erhobenen Daten (BGE 146 I 11 E. 3.3.1). Dies entspricht auch der Rechtsprechung des EGMR (vgl. oben, E. 8.2.2).» (E.8.9).
«Führt ein erfasstes Kontrollschild zu einer Übereinstimmung mit einer Datenbank (Treffer oder „Hit“), und trifft die Polizei daraufhin Massnahmen (z.B. Anhaltung der Person, Abklärungen zur Identität des Fahrzeugführers bei Fahrzeugen, dessen Halter der Führerausweis aus Sicherheitsgründen entzogen worden ist; Rückführung einer vermissten Person), so erfährt die betroffene Person vom Einsatz der automatisierten Fahrzeugfahndung und kann sich dagegen zur Wehr setzen.» (E.8.10.1).
«Werden dagegen Kontrollschilder erfasst, die nicht in einer Datenbank aufgeführt sind (Nicht-Treffer), oder die nachträglich als falsche Treffer identifiziert werden, sind diese gemäss § 36octies Abs. 3 lit. a KapoG/SO unverzüglich zu löschen. Da jedoch bereits die automatisierte Erfassung eines Kennzeichens und dessen Abgleich mit einer Datenbank einen Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung darstellen, besteht auch in dieser Situation Anspruch potenziell Betroffener auf eine wirksame Beschwerde gemäss Art. 13 EMRK (so auch das Verfassungsgericht des Landes Brandenburg, Urteil 62/19 vom 26. März 2021, https://verfassungsgericht.brandenburg.de/verfgbbg/de/entscheidungen/entscheidungssuche/detail-entscheidung/~19-03-2021-vfgbbg-6219_4106). In einem analogen Fall (betreffend die Funk- und Kabelaufklärung) erachtete das Bundesgericht daher ein Feststellungsgesuch gemäss Art. 25 Abs. 1 DSG als zulässig (BGE 147 I 280 E. 7.2-9.4); diese Bestimmung entspricht § 29 InfoDG/SO. Das Departement weist in seiner Vernehmlassung überdies auf die Möglichkeit hin, ein Feststellungsgesuch gemäss Art. 28bis VRPG/SO oder ein Auskunftsgesuch gemäss § 26 InfoDG/SO zu stellen.» (E.8.10.2).
«Dies gilt erst recht, wenn Daten aufgrund der automatisierten Fahndung gespeichert, aber kein Verfahren eröffnet worden ist.» (E.8.10.3).
«In der Tat sind bei Systemen der Massenüberwachung zusätzliche Schutz- und Kontrollmechanismen erforderlich, um eine verfassungskonforme Handhabung im Anwendungsfall sicherzustellen, Missbräuche zu verhindern und ein Gefühl der Überwachung mit einem entsprechenden “ chilling effect “ zu vermeiden. Allerdings bedarf es für die automatisierte Fahrzeugfahndung nicht einer gleich umfassenden Kontrolle (“ de bout à bout „), wie vom EGMR für die nachrichtendienstliche Funk- und Kabelaufklärung verlangt (vgl. oben, E. 8.2.2). Immerhin muss zumindest das Verfahren der Anordnung geregelt werden. Dazu gehört auch die Anordnungsbefugnis innerhalb der Kantonspolizei (vgl. oben, E. 6.2.3 und als Beispiel Art. 6 der bereits zitierten bundesrechtlichen Verordnung) sowie die maximale Geltungsdauer einer solchen Anordnung (oben E. 8.3.2).» (E.8.11.1).
«Zudem muss zur Gewährleistung einer verfassungskonformen Anwendung periodisch von einer unabhängigen Stelle kontrolliert werden, dass die automatisierte Fahrzeugfahndung nicht für eine systematische Überwachung und Datensammlung auf Vorrat missbraucht wird und die gesetzlichen Einschränkungen eingehalten werden (insbesondere Anordnung der automatisierten Fahrzeugfahndung nur zum Schutz gewichtiger Rechtsgüter und öffentlichen Interessen; keine Erfassung von Bildern der Fahrzeuginsassen; unverzügliche und spurlose Löschung von Nicht-Treffern und falschen Treffern; Wahrung der Aufbewahrungsfristen und Löschungsvorgaben bei Treffern, Überprüfung der Weitergabe solcher Daten). Die Öffentlichkeit muss in geeigneter Form über die Ergebnisse solcher Kontrollen informiert werden, um einen “ chilling effect “ zu vermeiden.
Der blosse Hinweis in § 41 Abs. 1 KapoG/SO auf die allgemeinen Datenschutzbestimmungen genügt dafür nicht: Zwar kann der oder die kantonale Beauftragte für Information und Datenschutz von Amtes wegen oder auf Anzeige hin tätig werden, Akten und Dokumente herausverlangen und sich Datenbearbeitungen vorführen lassen (§ 33 InfoDG/SO). Diese allgemeine Befugnisnorm stellt jedoch nicht sicher, dass tatsächlich regelmässig (innerhalb bestimmter Zeitperioden) eine Kontrolle stattfindet. Die in § 5 Abs. 1 der Verordnung über die Dienstaufsicht und Kontrolle der Tätigkeiten der Polizei Kanton Solothurn zur Wahrung der inneren Sicherheit vom 22. Mai 2012 (Dienstaufsichtsverordnung; BGS 511.121) verlangte jährliche Prüfung bezieht sich nur auf die Aufgaben, welche der Kanton gestützt auf das Bundesgesetz zur Wahrung der inneren Sicherheit zu erfüllen hat (vgl. §§ 1 und 3 Dienstaufsichtsverordnung).» (E.8.11.2).
Schliesslich behandelte das Bundesgericht auch noch das Thema der Flugverbote (E.9).