Sachverhalt
Der Europäische Gerichtshof hat im Urteil 52232/20 vom 17. September 2024 P.J. AND R.J. v. SWITZERLAND (coe.int) entschieden, dass die Schweiz einen Mann aus Bosnien trotz geringer Schuld zu Unrecht ausgewiesen hat. Der Bosnier erhält eine Genugtuung von 10’000 Euro.
Sachverhalt und Prozessgeschichte
Am 7. Februar 2018 wurde der erste Antragsteller verhaftet, als er ein Paket mit 194 Gramm Kokain von 96 % Reinheit für eine dritte Person zwischen Langnau am Albis und Zürich transportierte. Für seine Dienste sollte er 500 Schweizer Franken (CHF) erhalten.
Am 3. Juli 2018 befand das Bezirksgericht Zürich des qualifizierten Betäubungsmitteldelikts schuldig und verurteilte ihn, nachdem es festgestellt hatte, dass er kooperativ war, von Anfang an gestanden hatte, keine Vorstrafen hatte und «eine günstige Rückfallprognose zu erwarten ist», zu einer bedingten Freiheitsstrafe von zwanzig Monaten, die für zwei Jahre ausgesetzt wurde. Darüber hinaus ordnete das Gericht gemäss Artikel 66a StGB seine anschließende Ausweisung aus der Schweiz für fünf Jahre an, die Mindestdauer, die zulässig ist. Drogenhandel war eines der Verbrechen, die zwingend zur Ausweisung eines Ausländers aus der Schweiz führten, sofern die Ausweisung nicht zu einer persönlichen Härte führte Der Name des ersten Antragstellers sollte in das Schengener Informationssystem eingegeben werden, wodurch ihm auch die Einreise in den Schengen-Raum für die Dauer der Ausweisung verwehrt würde.
Am 11. November 2019 prüfte das Obergericht des Kantons Zürich im Rahmen der Berufung des ersten Antragstellers gegen seine Verurteilung und Ausweisung. Es bestätigte beide, merkte jedoch an, dass der erste Antragsteller den Inhalt des Pakets nicht gekannt habe und dass seine Schuld an der Begehung der Straftat nur aufgrund seiner niedrigen Position in der Hierarchie des Drogenhandels «gering» gewesen sei. In Bezug auf seine Ausweisung stellte das Gericht fest, dass der erste Antragsteller zwar in der Schweiz unter «stabilen Bedingungen» lebte, seine sozialen Kontakte sich jedoch hauptsächlich auf seine Kernfamilie beschränkten und dass er nach eigenen Angaben nur über begrenzte Deutschkenntnisse verfügte, da in der Familie Serbisch gesprochen wurde. Er kam im Alter von dreissig Jahren in die Schweiz und hatte dort nur einige Jahre gelebt, wobei sein Integrationsgrad unter dem Durchschnitt lag. Sein Interesse, in der Schweiz zu bleiben, bezog sich nur auf seine Töchter, vorausgesetzt, sie blieben dort. Seine Rückkehr nach Bosnien und Herzegowina konnte vernünftigerweise verlangt werden, da er mit der Sprache und Kultur bestens vertraut war, dort Verwandte hatte und sich sehr gut in die Gesellschaft reintegrieren konnte. Die zweite Antragstellerin war im Gegensatz zu ihrem Ehemann in der Schweiz geboren und hatte ihr ganzes Leben dort verbracht. Ihre Bindung an das Land war sehr stark. Dennoch hatte sie Verbindungen zu Bosnien und Herzegowina, war mit der Kultur und der Sprache vertraut und hatte daher gute Chancen auf eine erfolgreiche Integration. Wenn sie sich entschloss, ihrem Ehemann nicht zu folgen, konnte sie über moderne Kommunikationsmittel oder Besuche mit ihm in Kontakt bleiben. Da sie die Hauptverdienerin der Familie war, würde der Umzug des ersten Antragstellers die Familie nicht ihrer Haupteinnahmequelle berauben.
Das Obergericht stellte ferner fest, dass der erste Antragsteller zwar nicht in den gross angelegten Drogenhandel verwickelt war, die Straftat jedoch schwerwiegend war, da er eine große Menge Kokain transportiert und dadurch das Leben anderer und die öffentliche Sicherheit gefährdet hatte. Daher überwog sein privates Interesse am Verbleib in der Schweiz nicht das Interesse der öffentlichen Sicherheit.
Am 15. Februar 2020 erhob der erste Antragsteller beim Schweizerischen Bundesgericht Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich. Er argumentierte, dass das Obergericht des Kantons Zürich Artikel 8 EMRK verletze und dass seine Ausweisung für fünf Jahre einen unverhältnismäßigen Eingriff in sein Recht auf Achtung des Familienlebens darstelle. Der erste Antragsteller verwies darauf, dass seine Strafe zur Bewährung ausgesetzt worden sei, dass es sich um eine einmalige Straftat gehandelt habe und dass dadurch kein wirklicher Schaden entstanden sei. Die Ausweisung stehe in keinem Verhältnis zu dem geringen Grad seiner Schuld an der Straftat. Er habe sich seit seiner Verurteilung vorbildlich verhalten und innerhalb eines Monats nach seiner Verurteilung eine Arbeit als Gärtner aufgenommen. Die Vorinstanzen hätten seine berufliche Integration, seine Resozialisierung, das Fehlen einer erkennbaren Wiederholungsgefahr und die Tatsache, dass ein mehr als sechsjähriges Familienleben in der Schweiz nicht als kurzer Aufenthalt angesehen werden könne, berücksichtigen müssen. Er sei zwar nicht der Hauptverdiener der Familie, trage aber wesentlich zum Haushalt bei, was ihm in Bosnien und Herzegowina aufgrund der niedrigeren Löhne nicht möglich wäre. Der erste Antragsteller gab ferner an, dass die Straftat etwa fünf Jahre nach Beginn des Familienlebens von ihm und der zweiten Antragstellerin begangen wurde und dass sie bei der Heirat nicht damit rechnen konnte, dass er sich eines Tages einer Straftat schuldig machen würde, die seinem Aufenthalt in der Schweiz ein Ende setzen könnte. Seine Frau wurde in der Schweiz geboren und sprach Serbisch, hatte aber nie in Bosnien gelebt. Sie hatte in der Schweiz studiert und war in ihrem Beruf sehr erfolgreich. Als ausgebildete Krankenschwester sprach sie nur Deutsch für Fachbegriffe, und es wäre für sie schwierig, sich an ein bosnisches Krankenhaus anzupassen. Sie war sprachlich, kulturell und sozial gut in die Schweiz integriert. Die Ausweisung ihres Mannes würde sie zwingen, ihre Arbeitszeit in der Schweiz zu verkürzen, was das Familieneinkommen schmälern und die Kinder in ärmlichen Verhältnissen aufwachsen lassen würde.
Schliesslich wurde das Wohl der Kinder der Antragsteller nicht angemessen berücksichtigt. Das Grundbedürfnis der Kinder nach einem möglichst engen Kontakt zu beiden Elternteilen wurde durch die Ausweisung des Vaters gefährdet. Es lag nicht im öffentlichen Interesse, die Kinder in Bosnien und Herzegowina unter schlechten Bedingungen aufwachsen zu lassen, insbesondere in einem Alter, in dem sie sich in einer bedeutenden Entwicklungsphase befinden. Er war der Hauptversorger der Kinder und hatte eine enge und liebevolle Beziehung zu ihnen. Die Kinder waren in die Schweizer Gesellschaft integriert, sie waren zweisprachig, und es wäre unvernünftig, ihre Bindungen an das Land zu kappen und von ihnen und dem zweiten Antragsteller zu erwarten, dass sie dem ersten Antragsteller nach Bosnien und Herzegowina folgen.
Da der erste Beschwerdeführer in der Schweiz persönlich und beruflich integriert war, keine Gefahr einer erneuten Straffälligkeit bestand und er dort mit seiner Frau und seinen minderjährigen Kindern sein Familienleben hatte, bestand die einzige Möglichkeit für ihn, sein Recht auf Achtung des Familienlebens nach Artikel 8 EMRK ohne persönliche Härte auszuüben, darin, für einen Zeitraum von fünf Jahren nicht aus dem Land ausgewiesen zu werden und keine entsprechende Warnung im Schengener Informationssystem zu erhalten.
Am 17. Juni 2020 wies das Schweizerische Bundesgericht im Urteil 6B_191/2020 die Beschwerde des ersten Antragstellers ab. In Bezug auf seine mögliche Neuansiedlung in Bosnien und Herzegowina stellte es fest, dass dies angesichts einer Reihe von Faktoren keinen persönlichen Härtefall darstellen würde:
– die relativ kurze Dauer seines Aufenthalts in der Schweiz. Er war nur mässig in die Gesellschaft integriert und seine sozialen Kontakte beschränkten sich hauptsächlich auf die Kernfamilie. Obwohl er sich nach seiner Verurteilung gut benahm, fand er erst nach seiner Verurteilung eine feste Anstellung als Gärtner;
– das persönliche Interesse des ersten Beschwerdeführers, nicht aus der Schweiz ausgewiesen zu werden, hing mit seinen dort lebenden Kindern zusammen. Seine Töchter seien jedoch jung und daher in einem anpassungsfähigen Alter. Sie könnten ihrem Vater nach Bosnien und Herzegowina folgen, da sie Serbisch sprächen, dort Verwandte hätten und mit der Kultur vertraut seien und sich ohne größere Probleme anpassen würden;
– der zweite Antragsteller könne den Kontakt zum ersten Antragsteller durch Besuche oder moderne Kommunikationsmittel aufrechterhalten; der fehlende physische Kontakt bedeute nicht, dass ein regelmäßiger Kontakt unmöglich sei;
– Die regelmässigen Besuche des ersten Antragstellers in seinem Heimatland zeigten, dass er, obwohl er seit sechs Jahren nicht mehr in Bosnien und Herzegowina gelebt hatte, mit der Sprache und Kultur sehr vertraut war. Zugegeben, die wirtschaftliche Situation dort war schwierig, aber es war nicht unmöglich, dass der erste Antragsteller in seinem Heimatland seinen Lebensunterhalt bestritt, da das Einkommen seiner Frau ausreichte, um die Familie in der Schweiz zu ernähren;
– wenn die zweite Antragstellerin sich dafür entscheidet, mit ihren Kindern in der Schweiz zu bleiben, wäre eine solche Trennung das Ergebnis der freien Entscheidung der zweiten Antragstellerin. Wenn sie sich dafür entscheidet, ihrem Ehemann zu folgen, hätte sie in Bosnien und Herzegowina berufliche Perspektiven, ohne dass sie in eine ernsthafte Notlage geriete.
Was das öffentliche Interesse an der Ausweisung des ersten Antragstellers betrifft, so berücksichtigten die nationalen Gerichte die Art und Schwere der von ihm begangenen Straftat und andere Faktoren. Nachdem das Bundesgericht festgestellt hatte, dass der erste Antragsteller keine Bedenken hinsichtlich seines Gesundheitszustands geäussert hatte, stellte es Folgendes fest:
– Obwohl der erste Antragsteller wahrscheinlich nicht in den gross angelegten Drogenhandel verwickelt war, hatte er dennoch Kokain erhalten und es für eine dritte Person nach Zürich transportiert. Obwohl seine Schuld als gering eingestuft worden war, lag die Schwelle für eine schwere Straftat nach schweizerischem Recht bei 18 Gramm Kokain. Die Tatsache, dass er die Drogen «nur» transportiert hatte, war irrelevant;
Nach innerstaatlichem Recht drohe einem wegen eines Drogendelikts verurteilten Ausländer eine Landesverweisung für fünf bis fünfzehn Jahre, unabhängig von der Dauer der Strafe und davon, ob sie bedingt, unbedingt oder teilbedingt sei. Im Fall des ersten Antragstellers sei die Dauer seiner Landesverweisung die gesetzlich zulässige Mindestdauer;
– der erste Antragsteller habe die Straftat im Alter von 34 Jahren begangen und könne daher nicht als jugendlicher Straftäter angesehen werden. Er hatte sechs Jahre in der Schweiz verbracht, wo er einer befristeten Beschäftigung nachging und unqualifizierte Arbeit verrichtete. Seiner Meinung nach waren seine Deutschkenntnisse jedoch nicht gut; er war nicht in das Leben in der Schweiz integriert, im Gegensatz zu seiner Integration in das Leben in Bosnien und Herzegowina, wo er aufgewachsen war, seine Ausbildung erhalten hatte, wo er seine beruflichen, sozialen und familiären Beziehungen hatte;
– die Töchter der Gesuchsteller lebten zwar schon immer in der Schweiz, waren aber mit den Geburtsjahren 2014 und 2016 noch in einem anpassungsfähigen Alter. Ihre sozialen Beziehungen beschränkten sich bisher auf den Familienkreis;
Die zweite Antragstellerin sprach Serbisch und hatte Verwandte in Serbien und Bosnien und Herzegowina, darunter ihren Vater, ihre Schwiegereltern und ihren Schwager und dessen Familie. Als ausgebildete Krankenschwester mit mehrjähriger Berufserfahrung wäre sie in der Lage, sich beruflich zu integrieren. Es sei daher „vernünftig“ anzunehmen, dass ein Umzug in das Heimatland ihres Mannes möglich wäre oder dass er ihr und den Kindern keine Schwierigkeiten bereiten würde.
Das Bundesgericht kam zu dem Schluss, dass das öffentliche Interesse die privaten Interessen des ersten Antragstellers überwog, da seine Ausweisung dem legitimen Zweck diente, neue Straftaten zu verhindern, um die öffentliche Sicherheit zu gewährleisten. Es handelte sich um einen verhältnismäßigen Eingriff in sein Recht auf Achtung des Familienlebens gemäss Artikel 8 EMRK.
Zu einem nicht näher bestimmten Zeitpunkt im Juli 2020 wurde der erste Antragsteller aus der Schweiz ausgewiesen. Er lebt derzeit in Bosnien und Herzegowina. Der zweite Antragsteller und seine Töchter leben in der Schweiz. Irgendwann im Jahr 2020 beantragten sie die Schweizer Staatsbürgerschaft und erhielten sie im Dezember 2021.
Hier sind die wörtlichen Schlüsselausführungen des Bundesgerichts im Urteil 6B_191/2020 vom 17. Juni 2020:
«In Würdigung der gesamten Umstände ist das öffentliche Interesse an einer Landesverweisung höher zu gewichten, als das private Interesse des Beschwerdeführers am Verbleib in der Schweiz. Die von der Vorinstanz angeordnete fünfjährige Landesverweisung verstösst nicht gegen Bundes-, Verfassungs- oder Konventionsrecht. Die Landesverweisung ist gesetzlich vorgesehen (Art. 66a StGB). Sie verfolgt einen legitimen Zweck (vorliegend: Schutz der öffentlichen Sicherheit, Aufrechterhaltung der Ordnung und Verhütung von Straftaten). Schliesslich erweist sich die Massnahme entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auch als verhältnismässig; die Vorinstanz setzt die Dauer der Landesverweisung auf das gesetzliche Minimum von fünf Jahren fest.
Gegen den Verbleib des Beschwerdeführers in der Schweiz und für überwiegende öffentliche Interessen ihn des Landes zu verweisen, spricht die Anlasstat. Bei dieser handelt es sich um eine qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (vgl. E. 1.4). Bei Straftaten von Ausländern gegen das BetmG hat sich das Bundesgericht hinsichtlich der Ausweisung zwecks Verhinderung neuer Straftaten zur Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit stets rigoros gezeigt („sempre mostrato particolarmente rigoroso“); diese Strenge bekräftigt der Gesetzgeber mit Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB (Urteil 6B_371/2018 vom 21. August 2018 E. 3.3). Mit der am 1. Oktober 2016 in Kraft getretenen Gesetzgebung zur Landesverweisung wurde die bisherige ausländerrechtliche Ausschaffungspraxis massiv verschärft (BGE 145 IV 55 E. 4.3 S. 62). Soweit der Beschwerdeführer seine Rückfallgefahr damit in Frage stellt, dass seine Strafe bedingt ausgesprochen wurde, verkennt er, dass sich aufgrund der unterschiedlichen Zielsetzungen von Straf- und Ausländerrecht im ausländerrechtlichen Bereich ein strengerer Beurteilungsmassstab ergibt. Der Aufschub des Strafvollzugs setzt nicht eine günstige, sondern nur das Fehlen einer ungünstigen Prognose voraus. Demgegenüber kann ausländerrechtlich gerade bei schweren Straftaten ein geringes Rückfallrisiko genügen, das auch bei einem Ersttäter, wie dem Beschwerdeführer, vorliegen kann. Je schwerer eine vernünftigerweise absehbare Rechtsgutsverletzung wiegt, umso weniger ist die Möglichkeit eines Rückfalls in Kauf zu nehmen. Der qualifizierte Drogenhandel aus rein pekuniären Motiven – wie vorliegend – gilt als schwere Straftat, von welcher eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung ausgeht (Urteile 2C_99/2019 vom 28. Mai 2019 E. 4.4; 6B_143/2019 vom 6. März 2019 E. 3.4.2; je mit Hinweisen). Auch der EU-Gerichtshof weist auf die verheerenden Folgen der mit diesem Handel verbundenen Kriminalität hin; die Rauschgiftsucht sei ein grosses Übel für den Einzelnen und eine soziale und wirtschaftliche Gefahr für die Menschheit (Urteil in Sachen Land Baden-Württemberg gegen Panagiotis Tsakouridis vom 23. November 2010 [Rs. C-145/09], Ziff. 46 f., zit. in: Urteil 6B_48/2019 vom 9. August 2019 E. 2.8.1).» (E.1.8).
Ausführungen des EGMR im Urteil
Die Parteien bestreiten nicht, dass es eine Beeinträchtigung des Rechts der Antragsteller auf Achtung ihres Familienlebens gab, dass diese „gesetzlich vorgeschrieben“ und durch ein oder mehrere legitime Ziele gemäss Artikel 8 Absatz 2 EMRK gerechtfertigt war. Sie waren sich jedoch uneinig, ob sie notwendig und verhältnismässig war und ob die nationalen Gerichte ihre Entscheidungen ordnungsgemässbegründet haben.
Der EGMR muss daher prüfen, ob die angefochtene Maßnahme „in einer demokratischen Gesellschaft notwendig“ war.
Allgemeine Grundsätze
Die einschlägigen allgemeinen Grundsätze wurden unter anderem in Üner, §§ 54-60, zitiert oben, und Shala v. Schweiz, Nr. 52873/09, § 46, 15. November 2012, zusammengefasst.
Die Staaten haben das Recht, unbeschadet ihrer vertraglichen Verpflichtungen, die Einreise von Ausländern in ihr Hoheitsgebiet zu kontrollieren (siehe neben vielen anderen Behörden Boujlifa v. France, 21. Oktober 1997, § 42, Reports of Judgments and Decisions 1997-VI; und Üner, § 54, a. a. O.) und die Befugnis, einen Ausländer auszuweisen, der eine Straftat begangen hat und in ihr Hoheitsgebiet eingereist ist und sich dort rechtmäßig aufhält. Allerdings müssen ihre diesbezüglichen Entscheidungen in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sein, d. h. durch eine dringende soziale Notwendigkeit gerechtfertigt sein und insbesondere in einem angemessenen Verhältnis zu dem verfolgten legitimen Ziel stehen (siehe z. B. Boultif v. Schweiz, Nr. 54273/00, § 46, EMRK 2001-IX, und Slivenko v. Lettland [GC], Nr. 48321/99, § 113, EMRK 2003-X). Die Aufgabe des Gerichtshofs besteht darin, festzustellen, ob die fraglichen Massnahmen einen gerechten Ausgleich zwischen den auf dem Spiel stehenden Interessen, nämlich einerseits den durch die Konvention geschützten Rechten der betroffenen Person und andererseits den Interessen der Gesellschaft, hergestellt haben (siehe Slivenko, a. a. O., § 113, und Boultif, a. a. O., § 47).
Die innerstaatlichen Gerichte müssen ihre Entscheidungen hinreichend detailliert begründen, insbesondere um es dem Gerichtshof zu ermöglichen, die ihm übertragene europäische Aufsicht auszuüben (siehe mutatis mutandis, X v. Lettland [GC], Nr. 27853/09, § 107, EMRK 2013, und El Ghatet v. Schweiz, Nr. 56971/10, § 47, 8. November 2016). Eine unzureichende Begründung durch die nationalen Gerichte ohne eine angemessene Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen verstößt gegen die Anforderungen von Artikel 8 der Konvention. Dies ist der Fall, wenn die nationalen Behörden nicht überzeugend nachweisen können, dass der Eingriff in ein durch die Konvention geschütztes Recht in einem angemessenen Verhältnis zu den verfolgten Zielen steht und daher einem „dringenden sozialen Bedürfnis“ im Sinne der oben genannten Rechtsprechung entspricht (siehe El Ghatet, a. a. O., § 47, und I.M. v. Schweiz, Nr. 23887/16, §§ 72 und 77, 9. April 2019). Wenn die zuständigen nationalen Behörden den Sachverhalt sorgfältig geprüft, die einschlägigen Menschenrechtsstandards im Einklang mit der Konvention und ihrer Rechtsprechung angewandt und die persönlichen Interessen des Antragstellers angemessen gegen das allgemeinere öffentliche Interesse in dem Fall abgewogen haben, wird der Gerichtshof seine eigene Beurteilung der Begründetheit nur dann durch die der zuständigen nationalen Behörden ersetzen, wenn es dafür stichhaltige Gründe gibt (siehe M.A. v. Denmark [GC], Nr. 6697/18, § 149, 9. Juli 2021, und Azzaqui v. the Netherlands, Nr. 8757/20, § 52, 30. Mai 2023).
Anwendung der oben genannten Grundsätze auf den vorliegenden Fall
Der Gerichtshof stellt fest, dass die Verurteilung des ersten Antragstellers wegen des Drogendelikts (zwanzig Monate Freiheitsstrafe, die für zwei Jahre ausgesetzt wurde) schwerwiegend ist. Gleichzeitig stellt es fest, dass der erste Antragsteller, wie die nationalen Gerichte festgestellt haben, zum Zeitpunkt der Begehung der Straftat, wegen der er später ausgewiesen wurde, nicht vorbestraft war und keine Vorstrafen im Zusammenhang mit Drogen hatte (siehe im Gegensatz dazu unter den neueren Beispielen die Fälle, in denen die Antragsteller vor ihrer Ausweisung mehrere Drogendelikte begangen hatten oder vorbestraft waren: Al-Masudi v. Dänemark, Nr. 35740/21, § 28, 5. September 2023; Loukili v. the Netherlands, Nr. 57766/19, § 52, 11. April 2023; und Nguyen v. Denmark, Nr. 2116/21, § 29, 9. April 2024).
Der erste Antragsteller kam 2013 im Alter von dreissig Jahren in die Schweiz, als er die zweite Antragstellerin heiratete. Zuvor hatte er sein gesamtes Leben, einschließlich seiner Schul- und Berufsausbildung, in seinem Heimatland Bosnien und Herzegowina verbracht, wo er Eltern und einen Bruder hatte und von wo aus er regelmäßig in die Schweiz zurückkehrte. Nach seinem Umzug in die Schweiz, um zu seiner Frau zu ziehen, und bis zu seiner strafrechtlichen Verurteilung hatte er befristete Jobs und seine Frau war die Hauptverdienerin in der Familie. Laut dem ersten Antragsteller übernahm er einen größeren Teil der elterlichen Fürsorge für seine kleinen Töchter, während seine Frau bei der Arbeit war. Zum Zeitpunkt seiner Ausweisung aus der Schweiz hatte er dort etwa sechs Jahre und acht Monate gelebt und sprach nach eigenen Angaben kein gutes Deutsch und war, wie die Behörden feststellten, weniger als der Durchschnitt in die Gesellschaft integriert (vgl. im Gegensatz dazu Z v. Switzerland, Nr. 6325/15, §§ 67 und 69, 22. Dezember 2020).
Nachdem die nationalen Gerichte die relevanten Faktoren ermittelt hatten, konzentrierten sie sich bei der Beurteilung der Situation des ersten Antragstellers auf die Art und Schwere der begangenen Straftat. In diesem Zusammenhang stellt das Gericht fest, dass die Straftat des ersten Antragstellers zwar schwerwiegend war, aber nicht mit einer tatsächlichen Freiheitsstrafe, sondern mit einer Bewährungsstrafe geahndet wurde (siehe im Gegensatz dazu Veljkovic-Jukic v. Schweiz, Nr. 59534/14, §§ 6-7, 21. Juli 2020; K.A. v. Schweiz, Nr. 62130/15, § 49, 7. Juli 2020; und Ukaj v. Schweiz, Nr. 32493/08, § 37, 24. Juni 2014).
Nachdem die nationalen Gerichte jedoch festgestellt hatten, dass der Grad des Verschuldens gering war, verwiesen sie lediglich auf die Tatsache, dass der Erstkläger von Anfang an gestanden hatte, dass er mit der Polizei zusammengearbeitet hatte und dass eine günstige Prognose hinsichtlich der Rückfallgefahr bestand (siehe im Gegensatz dazu Z v. Schweiz, a. a. O., § 24, wo eine nachgewiesene Rückfallgefahr bestand , da der Antragsteller kurz nach Ablauf seiner Probezeit eine Straftat wegen illegaler Überwachung begangen hatte, und Vasquez v. Switzerland, Nr. 1785/08, § 46, 26. November 2013, wo angesichts der Vorgeschichte des Antragstellers, der nach seiner Verurteilung Schwierigkeiten hatte, seine sexuellen Triebe zu kontrollieren, eine nachgewiesene Rückfallgefahr bestand).
Darüber hinaus erwähnten die nationalen Gerichte lediglich, dass der erste Antragsteller kurz nach Erlass der Ausweisungsentscheidung im Juli 2018 eine Vollzeitstelle fand, die er bis zu seiner Ausweisung aus der Schweiz zwei Jahre später behielt, und dass er sich während des gesamten Zeitraums gut verhalten hatte (siehe Absatz 16 oben). Die Regierung deutete an, dass ein solches Verhalten vom ersten Antragsteller zu erwarten war, da er eine Bewährungsstrafe erhalten hatte (siehe Absatz 37 oben). Nach ihrer Einschätzung haben die nationalen Gerichte jedoch nicht berücksichtigt, dass die Befürchtung, eine Bewährungsstrafe könnte in eine tatsächliche Haftstrafe umgewandelt werden, zwar eine Rolle gespielt haben könnte, dass aber das insgesamt gute Verhalten des ersten Antragstellers, seine Fähigkeit, kurz nach seiner Verurteilung eine feste Anstellung zu finden, und das Fehlen weiterer Verwaltungs- oder Straftaten seine aufrichtige Absicht bewiesen, zu beweisen, dass er keine Gefahr für die öffentliche Sicherheit darstellte. Durch dieses Versäumnis wurden Beweise für die Rehabilitation des ersten Antragstellers und sein Engagement für rechtmäßiges Verhalten vernachlässigt.
Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt unter anderem, dass das persönliche Verhalten und die Auswirkungen auf das Familienleben berücksichtigt werden (siehe Absatz 28 oben). Die nationalen Gerichte stellten weder die Echtheit seines Familienlebens noch die negativen Auswirkungen in Frage, die die fünfjährige Ausweisung auf dieses haben würde. Sie argumentierten, dass die Zweitantragstellerin entweder mit ihm nach Bosnien und Herzegowina gehen könne, wo sie gute Aussichten habe, oder in der Schweiz bleiben könne, wodurch die Trennung eine Frage der Wahl sei (siehe Absätze 10 und 16 oben).
54. Was die Töchter der Antragsteller betrifft, so kamen die Gerichte zu dem Schluss, dass sie sich angesichts ihres Alters an ein neues Umfeld in Bosnien und Herzegowina anpassen könnten und dass ihr Umzug von der Entscheidung der zweiten Antragstellerin abhängen würde, ihrem Ehemann zu folgen (siehe Jeunesse v. the Netherlands ([GC], Nr. 12738/10, § 109, 3. Oktober 2014).
In Anbetracht des Vorstehenden stellt der Gerichtshof fest, dass die nationalen Gerichte bei der Verhängung und Aufrechterhaltung der fünfjährigen Ausweisung die Rechtsprechung des Gerichtshofs, die eine sorgfältige Abwägung der individuellen und öffentlichen Interessen vorschreibt, nicht zufriedenstellend angewandt haben. Die Gerichte haben es versäumt, bestimmten Aspekten das gebührende Gewicht zu verleihen. Dazu gehören das geringe Verschulden des ersten Antragstellers, die Tatsache, dass seine Strafe zur Bewährung ausgesetzt wurde, dass er nicht vorbestraft ist, dass er keine Gefahr mehr für die öffentliche Sicherheit darstellt, dass er seit langem im Land lebt und dass sich die Ausweisung nachteilig auf seine Familienangehörigen auswirkt.
In Anbetracht dessen ist der Gerichtshof der Auffassung, dass eine Verletzung von Artikel 8 der Konvention vorliegt.
Anwendung von Art. 41 der Konvention
Artikel 41 der Konvention lautet:
«Stellt der Gerichtshof fest, dass diese Konvention oder die Protokolle dazu verletzt worden sind, und gestattet das innerstaatliche Recht der Hohen Vertragspartei nur eine unvollkommene Wiedergutmachung für die Folgen dieser Verletzung, so spricht der Gerichtshof der verletzten Partei eine gerechte Entschädigung zu, wenn dies notwendig ist.»
Schadenersatz
Die Kläger haben keinen Anspruch auf Ersatz eines Vermögensschadens geltend gemacht. Sie forderten gemeinsam 10.000 Euro (EUR) für einen immateriellen Schaden.
Die Regierung machte geltend, dass ein Betrag von 5.000 CHF den immateriellen Schaden abdecken würde, den die Kläger durch die Ausweisung des ersten Klägers erlitten hätten.
Da die Ausweisungsverfügung gegen den ersten Kläger vollstreckt wurde, spricht das Gericht den Klägern gemeinsam 10.000 EUR für den erlittenen immateriellen Schaden zu.
Dissenting Opinion von zwei Richtern des EGMR
Zwei Richter, die gegen den Entscheid stimmten, verfassten eine Dissenting Opinion, die wie folgt lautet.
Wir widersprechen respektvoll der Schlussfolgerung der Mehrheit, dass in diesem Fall ein Verstoss gegen Artikel 8 der Konvention vorliegt.
Die Vertragsstaaten sind nach internationalem Recht und vorbehaltlich ihrer vertraglichen Verpflichtungen berechtigt, die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern zu kontrollieren. Zu diesem Zweck sind sie befugt, einen wegen einer Straftat verurteilten Ausländer auszuweisen, sofern die Ausweisungsmaßnahme im Einklang mit Artikel 8 steht (siehe Boultif v. Schweiz [GC], Nr. 54273/00, § 46, EGMR 2001-IX). In Üner v. the Netherlands ([GC], Nr. 46410/99, §§ 57-58, ECHR 2006-XII) legte der Gerichtshof die Kriterien fest, nach denen er beurteilt, ob eine Ausweisungsmaßnahme in einer demokratischen Gesellschaft notwendig und dem verfolgten legitimen Ziel angemessen war. Gemäß der subsidiären Rolle des Gerichtshofs obliegt es zunächst den nationalen Gerichten, diese Kriterien anzuwenden. Bei der Ausübung seiner Aufsichtsfunktion gemäss Artikel 8 ist es nicht Aufgabe des Gerichtshofs, an die Stelle der nationalen Gerichte zu treten, sondern vielmehr, im Lichte des gesamten Falls zu prüfen, ob die von ihnen im Rahmen ihrer Ermessensbefugnis getroffenen Entscheidungen mit den Bestimmungen der Konvention vereinbar sind, auf die sie sich berufen (siehe z. B. Axel Springer AG gegen Deutschland [GC], Nr. 39954/08, § 86, 7. Februar 2012). In Fällen, die die Ausweisung von Einwanderern betreffen, hat der Gerichtshof ausserdem entschieden, dass es nicht Aufgabe des Gerichtshofs ist, seine eigene Beurteilung der Begründetheit (einschließlich insbesondere seiner eigenen Beurteilung der tatsächlichen Einzelheiten der Verhältnismäßigkeit) an die Stelle der Beurteilung der zuständigen nationalen Behörden zu setzen, wenn unabhängige und unparteiische nationale Gerichte den Sachverhalt sorgfältig geprüft, die einschlägigen Menschenrechtsstandards im Einklang mit der Konvention und ihrer Rechtsprechung angewandt und die persönlichen Interessen gegen das allgemeinere öffentliche Interesse in dem Fall abgewogen haben, es nicht Aufgabe des Gerichtshofs ist, seine eigene Beurteilung der Begründetheit (insbesondere auch seine eigene Beurteilung der faktischen Einzelheiten der Verhältnismäßigkeit) an die Stelle der Beurteilung der zuständigen nationalen Behörden zu setzen. Die einzige Ausnahme besteht, wenn es dafür triftige Gründe gibt (siehe Savran v. Denmark [GC], Nr. 57467/15, § 189, 7. Dezember 2021).
Unserer Ansicht nach stützten die nationalen Gerichte ihre Schlussfolgerungen im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs auf eine akzeptable Bewertung der folgenden Elemente: die Tatsache, dass sich der erste Antragsteller nur für einen relativ kurzen Zeitraum in der Schweiz aufgehalten hatte und nur mäßig in die Schweizer Gesellschaft integriert war, während er gleichzeitig eine enge Verbindung zu Bosnien und Herzegowina aufrechterhielt (im Gegensatz dazu z. B. Üner, a. a. O., § 62, und Salija v. Schweiz, Nr. 55470/10, §§ 51-52, 10. Januar 2017); die Kinder des Antragstellers waren jung und daher in einem anpassungsfähigen Alter, ausserdem sprachen sie Serbisch, hatten Verwandte in Bosnien und Herzegowina und waren mit der Kultur vertraut (siehe z. B. Üner , a.a.O., § 64, und Salija, a.a.O., § 50); der zweite Antragsteller, der Verbindungen zu Bosnien und Herzegowina hatte und Serbisch sprach, hätte dort berufliche Perspektiven, ohne dass dies eine ernsthafte Härte darstellen würde (siehe Üner, a.a.O., § 64; im Gegensatz dazu Amrollahi v. Dänemark, Nr. 56811/00, § 41, 11. Juli 2002); die Antragsteller könnten durch Besuche oder moderne Kommunikationsmittel in Kontakt bleiben, falls der zweite Antragsteller nicht dem ersten Antragsteller nach Bosnien und Herzegowina folgen möchte (siehe Salija, a. a. O., § 49); und die Ausweisung des Antragstellers aus dem Schweizer Hoheitsgebiet war auf fünf Jahre begrenzt (vgl. Salija, a. a. O., § 53; vgl. Savran, a. a. O., §§ 199-200). Wir stimmen zwar mit den nationalen Gerichten und der Mehrheit darin überein, dass das Familienleben der Antragsteller echt war und durch die Ausweisung des ersten Antragstellers negativ beeinträchtigt würde, sehen jedoch keinen triftigen Grund, die Einschätzung der nationalen Gerichte hinsichtlich des Gewichts dieser Auswirkung in Frage zu stellen.
Bei ihrer Gesamtbeurteilung der Verhältnismässigkeit der Ausweisungsverfügung legt die Mehrheit den entscheidenden Schwerpunkt auf Fragen im Zusammenhang mit den Kriterien «Art und Schwere der vom Antragsteller begangenen Straftat» und «Zeit, die seit der Begehung der Straftat vergangen ist, und Verhalten des Antragstellers während dieses Zeitraums» (siehe Üner, a. a. O., § 57). Die Mehrheit betont daher, dass die Strafe des ersten Antragstellers zur Bewährung ausgesetzt wurde, dass sein Verschulden als gering eingestuft wurde, dass er nicht vorbestraft war und dass die nationalen Gerichte das Ausmaß, in dem er weiterhin eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit darstellte, falsch eingeschätzt haben. In diesem Zusammenhang stellen wir fest, dass der erste Antragsteller wegen einer „schweren Straftat“ des Drogenhandels verurteilt wurde, weil er ein Paket mit 194 Gramm Kokain von 96 % Reinheit transportiert hatte, und dass nach Schweizer Recht die Schwelle für die Einstufung des Delikts des Drogenhandels als «schwere Straftat» beim Transport von 18 Gramm Kokain liegt. Wir stellen ferner fest, dass er zugab, über den Inhalt des Pakets informiert gewesen zu sein, und dass die inländischen Gerichte seine Schuld nur aufgrund seiner niedrigen Position in der Hierarchie des Drogenhandels als gering einstuften. Schließlich stellen wir fest, dass zwischen der Straftat des ersten Antragstellers und dem Urteil des Bundesgerichts nur zwei Jahre und vier Monate vergangen waren, während derer er sich die meiste Zeit auf Bewährung befand.
Das Gericht hat nie eine Mindestanforderung an die Strafe oder die Schwere des Verbrechens festgelegt, das letztendlich zur Ausweisung führt, und es hat auch nicht bei der Anwendung aller relevanten Kriterien das relative Gewicht festgelegt, das jedem Kriterium bei der individuellen Beurteilung zuzuerkennen ist. Dies muss von Fall zu Fall entschieden werden, in erster Linie von den nationalen Behörden, unter europäischer Aufsicht. Der Gerichtshof hat darüber hinaus die Tendenz, die Schwere einer Straftat in diesem Zusammenhang nicht nur anhand der verhängten Haftstrafe zu beurteilen, sondern vielmehr anhand der Art und der Umstände der vom betreffenden Antragsteller begangenen Straftat(en), und hat bereits früher Verständnis für die Entschlossenheit der nationalen Behörden gegenüber denjenigen gezeigt, die aktiv am Drogenhandel beteiligt sind. Das Gericht verfolgt zwar nicht unbedingt den gleichen Ansatz in Bezug auf Personen, die wegen Straftaten im Zusammenhang mit Drogenkonsum oder -besitz verurteilt wurden, hat jedoch akzeptiert, dass Drogendelikte grundsätzlich als das schwerwiegendste Ende des kriminellen Spektrums anzusehen sind, da sie ihrer Natur nach zerstörerische Auswirkungen auf die Gesellschaft als Ganzes haben (siehe Loukili v. the Netherlands, Nr. 57766/19, §§ 48-49, 11. April 2023, mit weiteren Verweisen). Selbst wenn ein Antragsteller zuvor nicht verurteilt wurde, ändert dies nichts an der Schwere und dem Ernst eines solchen Verbrechens (siehe Amrollahi, a. a. O., § 37, mit weiteren Verweisen). Die Tatsache, dass die von einem Antragsteller begangene Straftat am schwerwiegenderen Ende des Strafspektrums liegt, ist jedoch nicht an und für sich ausschlaggebend für den Fall, sondern muss zusammen mit den anderen relevanten Kriterien, die sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergeben, abgewogen werden (siehe Loukili, a. a. O., § 49, und Unuane v. the United Kingdom, Nr. 80343/17, § 87, 24. November 2020). Ebenso sind wir der Ansicht, dass, wenn die Art und die Umstände der Straftat des Drogenhandels von den nationalen Gerichten aus Gründen wie dem geringen Verschulden des Antragstellers oder dem geringen Rückfallrisiko im Lichte der Vorstrafen und/oder das Verhalten des Antragstellers nach der Straftat eine Bewährungsstrafe rechtfertigen, kann dies nicht ausschlaggebend sein, sondern muss zusammen mit der Schwere der Auswirkungen, die eine Ausweisungsverfügung auf das Familienleben des Antragstellers hätte, unter den anderen Üner Kriterien abgewogen werden.
Wenn wir den oben genannten Ansatz verfolgen und die akzeptable Einschätzung der nationalen Gerichte in Bezug auf das Ausmass, in dem die Ausweisungsverfügung das Familienleben der Antragsteller beeinträchtigt hat, zur Kenntnis nehmen, sehen wir keinen triftigen Grund, unsere eigene Gesamtbewertung aller relevanten Kriterien an die Stelle der nationalen Gerichte zu setzen. Die nationalen Behörden haben die Fakten sorgfältig geprüft, die Interessen, die auf dem Spiel stehen, im Lichte der relevanten Kriterien, die sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs nach Artikel 8 im Zusammenhang mit der Ausweisung ergeben, angemessen abgewogen und ihre Entscheidungen auf relevante und ausreichende Gründe gestützt (für Fälle, die sich mit ähnlichen Fakten befassen, siehe Nwosu v. Dänemark (dec.), Nr. 50359/99, 10. Juli 2001; im Gegensatz zu Amrollahi, siehe oben). Unserer Meinung nach hat der beklagte Staat daher den ihm durch die Konvention gewährten Ermessensspielraum nicht überschritten.