Umgang von Gerichten mit unverwertbaren Beweisen

Im Urteil 7B_267/2023 vom 24. Mai 2024 aus dem Kanton Bern ging es um den Umgang von Gerichten mit unverwertbaren Beweisen bzw. Akten. Ein kurzes und bündiges und sehr wichtiges Urteil des Bundesgerichts, welches sich u.a. wie folgt äusserte: «Der Beschwerdeführer beanstandet zunächst zu Recht, dass die Verfahrensleitung der Vorinstanz nicht geprüft hat, ob die erste Instanz die Akten ordnungsgemäss erstellt hat. Dies war nicht der Fall, nachdem die erste Instanz die von ihr als unverwertbar erklärten Aktenteile nicht aus den Akten entfernt bzw. separat und verschlossen der Vorinstanz übermittelt hat. Zutreffend ist sodann der Vorwurf, die Vorinstanz habe in Verletzung von Bundesrecht nicht vorfrageweise, sondern erst vor Abschluss des Beweisverfahrens und damit nach den Einvernahmen über die Verwertbarkeit der Beweismittel des staatsanwaltschaftlichen Vorverfahrens entschieden. Dies hat dazu geführt, dass die Vorinstanz dem Beschwerdeführer sowie dem Zeugen B. unverwertbare Aktenstellen vorgehalten und protokolliert hat. Damit unterläuft die Vorinstanz Art. 339 Abs. 2 lit. d und Abs. 3 i.V.m. Art. 379 StPO, wonach sie über Vorfragen vor den eigenen Beweiserhebungen zu entscheiden hat. Aufgrund dessen hat die Vorinstanz sodann übersehen, dass sie die von ihr im Rahmen des Berufungsverfahrens gemachten unverwertbaren Vorhalte aus ihrem eigenen Protokoll der vorinstanzlichen Berufungsverhandlung als unverwertbar hätte erklären und entfernen müssen. Problematisch ist auch, dass die Vorinstanz in ihrem Beschluss, wonach die Einvernahme des Zeugen B. vom 11. Februar 2020 und die darauf basierenden Vorhalte nicht verwertbar seien, die Aktenstellen nicht eindeutig mit Seiten- und Zeilenzahl bezeichnet. Schliesslich hat die Vorinstanz ungeachtet ihres Beschlusses die klare Bestimmung von Art. 141 Abs. 5 StPO missachtet. Sie hat das unverwertbare Einvernahmeprotokoll vom 11. Februar 2020 von B. nicht aus den Akten entfernt und separat bzw. verschlossen aufbewahrt. Zudem hat sie auch alle weiteren darauf basierenden Beweismittel, d.h. auch Vorhalte in den Folgeeinvernahmen, zu Unrecht in den Akten belassen. Es ist in diesem Zusammenhang erneut darauf hinzuweisen, dass sämtliche unverwertbaren Beweise aus den Akten zu entfernen und bis zum Abschluss des Verfahrens verschlossen aufzubewahren sind. Dies gilt für die unverwertbare Einvernahme von B. vom 11. Februar 2020, die Vorhalte aus der ersten Einvernahme gegenüber B. in der delegierten Einvernahme vom 2. März 2020 sowie das Protokoll des Berufungsverfahrens, soweit dem Beschwerdeführer und dem Zeugen B. Vorhalte aus den genannten unverwertbaren Aktenteilen gemacht wurden.» (E.2.3).

Sachverhalt

Das Regionalgericht Bern-Mittelland verurteilte A. am 13. April 2021 wegen versuchter schwerer Körperverletzung, Unterlassung der Buchführung, Nichtabgabe von Ausweisen und Kontrollschildern trotz behördlicher Aufforderung und mehrfacher Konsumwiderhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 26 Monaten, wobei es den aufgeschobenen Teil auf 18 Monate bei einer Probezeit von fünf Jahren festsetzte. Es sprach weiter eine Übertretungsbusse von Fr. 200.–, ersatzweise zwei Tage Freiheitsstrafe bei schuldhafter Nichtbezahlung aus. Schliesslich ordnete es eine Landesverweisung von fünf Jahren an, unter Ausschreibung im Schengener Informationssystem (SIS) und befand über weitere Neben- sowie Kosten- und Entschädigungsfolgen. Dagegen führte A. Berufung betreffend den Schuldspruch wegen versuchter schwerer Körperverletzung. Die Generalstaatsanwaltschaft erhob Anschlussberufung hinsichtlich der Strafhöhe und der Landesverweisung.

Instanzenzug

Das Obergericht des Kantons Bern bestätigte am 1. November 2022 den Schuldspruch wegen versuchter schwerer Körperverletzung. Es verurteilte A. unter Berücksichtigung der weiteren in Rechtskraft erwachsenen Schuldsprüche zu einer teilweise vollziehbaren Freiheitsstrafe von 29 Monaten. Es schob den Vollzug für einen Strafteil von 20 Monaten bei einer Probezeit von vier Jahren auf, neun Monate der Strafe erklärte es als vollziehbar. Die Polizeihaft von einem Tag rechnete es auf die Freiheitsstrafe an. Weiter ordnete es eine Landesverweisung von sechs Jahren an, unter Ausschreibung im Schengener Informationssystem, und befand über die weiteren Neben-, Kosten- und Entschädigungsfolgen. Schliesslich stellte es die Rechtskraft der erstinstanzlich angeordneten Busse und weiterer Nebenpunkte fest.

Weiterzug ans Bundesgericht

Der A. führt mit Eingabe vom 27. Februar 2023 Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht. Er beantragt unter Aufhebung der betreffenden Dispositiv-Ziffern, er sei vom Vorwurf der versuchten schweren Körperverletzung freizusprechen und zu einer bedingten Freiheitsstrafe von maximal fünf Monaten bei einer Probezeit von zwei Jahren zu verurteilen. Von einer Landesverweisung sei abzusehen. Die ihm auferlegten erstinstanzlichen Verfahrenskosten und die Rückzahlungspflicht für die erstinstanzlichen Verteidigungskosten seien entsprechend zu reduzieren. Die Verfahrenskosten vor der Vorinstanz seien vollumfänglich dem Kanton Bern aufzuerlegen und von einer Rückzahlungspflicht der zweitinstanzlichen Verteidigungskosten sei abzusehen. Eventualiter sei das angefochtene Urteil in den genannten Punkten aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, mit der Anweisung, die nicht verwertbaren Einvernahmen von B. aus den Akten zu weisen. Subeventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und es sei von einer Landesverweisung abzusehen. A. ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.

Die kantonalen Akten wurden eingeholt. Die Vorinstanz verzichtet mit Eingabe vom 20. März 2024 auf eine Stellungnahme, die Generalstaatsanwaltschaft verzichtet implizit auf eine Stellungnahme.

Ausführungen des Bundesgerichts im Urteil 7B_267/2023 vom 24. Mai 2024 

Der Beschwerdeführer macht vor Bundesgericht geltend, die Aussagen des Belastungszeugen B. seien unverwertbar. Die Vorinstanz verletze Art. 141 Abs. 5 und Art. 147 Abs. 4 StPO sowie den Anspruch auf ein faires Verfahren nach Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK bzw. Art. 3 StPO, indem sie die unverwertbaren Einvernahmeprotokolle nicht aus den Akten gewiesen und auch nicht separat unter Verschluss gehalten habe. Er habe den betreffenden Antrag bereits im erstinstanzlichen Verfahren gestellt, bemerkt der Beschwerdeführer. Diesem sei entsprochen worden. Die erste Instanz habe aber die unverwertbaren Aktenstellen weder separat aufbewahrt, noch aus den Akten entfernt, sondern diese telquel der Berufungsinstanz überwiesen, moniert der Beschwerdeführer. Deshalb habe er seinen Antrag vor der Berufungsinstanz wiederholt. Die Vorinstanz habe im Rahmen der obergerichtlichen Befragungen dem Zeugen B. und dem Beschwerdeführer unverwertbare Aktenstellen vorgehalten und diese nicht aus den Akten entfernt, obwohl sie mit Beschluss vom 30. Oktober 2022 entschieden habe, das Einvernahmeprotokoll von B. vom 20. Februar 2020 und die entsprechenden Vorhalte seien unverwertbar (E.2.1).

Das Bundesgericht äussert sich im Urteil 7B_267/2023 vom 24. Mai 2024 generell-abstrakt wie folgt:

«Aufzeichnungen über unverwertbare Beweise sind nach Art. 141 Abs. 5 StPO aus den Strafakten zu entfernen, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss zu halten und danach zu vernichten (BGE 143 IV 457 E. 1.6.2 f.; Urteile 6B_1092/2022 vom 9. Januar 2023 E. 2.3.2; 6B_1040/2021 vom 5. Oktober 2022 E. 3.2; 6B_415/2021 vom 11. Oktober 2021 E. 2.3.4; je mit Hinweisen).» (E.2.2).

Fallbezogen äussert sich das Bundesgericht im Urteil 7B_267/2023 vom 24. Mai 2024 alsdann wie folgt:

«Der Beschwerdeführer beanstandet zunächst zu Recht, dass die Verfahrensleitung der Vorinstanz nicht geprüft hat, ob die erste Instanz die Akten ordnungsgemäss erstellt hat. Dies war nicht der Fall, nachdem die erste Instanz die von ihr als unverwertbar erklärten Aktenteile nicht aus den Akten entfernt bzw. separat und verschlossen der Vorinstanz übermittelt hat. Zutreffend ist sodann der Vorwurf, die Vorinstanz habe in Verletzung von Bundesrecht nicht vorfrageweise, sondern erst vor Abschluss des Beweisverfahrens und damit nach den Einvernahmen über die Verwertbarkeit der Beweismittel des staatsanwaltschaftlichen Vorverfahrens entschieden. Dies hat dazu geführt, dass die Vorinstanz dem Beschwerdeführer sowie dem Zeugen B. unverwertbare Aktenstellen vorgehalten und protokolliert hat. Damit unterläuft die Vorinstanz Art. 339 Abs. 2 lit. d und Abs. 3 i.V.m. Art. 379 StPO, wonach sie über Vorfragen vor den eigenen Beweiserhebungen zu entscheiden hat. Aufgrund dessen hat die Vorinstanz sodann übersehen, dass sie die von ihr im Rahmen des Berufungsverfahrens gemachten unverwertbaren Vorhalte aus ihrem eigenen Protokoll der vorinstanzlichen Berufungsverhandlung als unverwertbar hätte erklären und entfernen müssen. Problematisch ist auch, dass die Vorinstanz in ihrem Beschluss, wonach die Einvernahme des Zeugen B. vom 11. Februar 2020 und die darauf basierenden Vorhalte nicht verwertbar seien, die Aktenstellen nicht eindeutig mit Seiten- und Zeilenzahl bezeichnet. Schliesslich hat die Vorinstanz ungeachtet ihres Beschlusses die klare Bestimmung von Art. 141 Abs. 5 StPO missachtet. Sie hat das unverwertbare Einvernahmeprotokoll vom 11. Februar 2020 von B. nicht aus den Akten entfernt und separat bzw. verschlossen aufbewahrt. Zudem hat sie auch alle weiteren darauf basierenden Beweismittel, d.h. auch Vorhalte in den Folgeeinvernahmen, zu Unrecht in den Akten belassen. Es ist in diesem Zusammenhang erneut darauf hinzuweisen, dass sämtliche unverwertbaren Beweise aus den Akten zu entfernen und bis zum Abschluss des Verfahrens verschlossen aufzubewahren sind. Dies gilt für die unverwertbare Einvernahme von B. vom 11. Februar 2020, die Vorhalte aus der ersten Einvernahme gegenüber B. in der delegierten Einvernahme vom 2. März 2020 sowie das Protokoll des Berufungsverfahrens, soweit dem Beschwerdeführer und dem Zeugen B. Vorhalte aus den genannten unverwertbaren Aktenteilen gemacht wurden.» (E.2.3).

«Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als begründet und ist gutzuheissen. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Vorinstanz wird zunächst, unter Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verfahrensparteien, einen neuen Beschluss zu fassen haben, welche exakten Aktenstellen (unter Angabe von Seitenzahl und Zeilennummern) unverwertbar sind. Anschliessend wird sie die unverwertbaren Stellen aus den Akten entfernen und separat bzw. verschlossen aufbewahren müssen. Soweit eine ganze Einvernahme (d.h. jene von B. vom 11. Februar 2020) betroffen ist, hat die Vorinstanz die fehlenden Aktenstellen mit einem separaten Blatt „unverwertbare Akten“, unter Angabe der Seitenzahlen der unverwertbaren Akten, kenntlich zu machen. Soweit nicht die ganzen Einvernahmen von der Unverwertbarkeit betroffen sind (Einvernahme von B. vom 3. März 2020, Einvernahmen des Beschwerdeführers und von B. vor Vorinstanz), empfiehlt es sich, die Originale der Aktenstellen zu kopieren (erster Schritt), auf der Kopie die unverwertbaren Aktenpassagen zu schwärzen bzw. mit Tipp-Ex unkenntlich zu machen (zweiter Schritt), die geschwärzte bzw. mit Tipp-Ex bearbeitete Kopie nochmals zu kopieren und anstelle des Originals in die Akten zu legen (dritter Schritt). Die unverwertbaren Originale bzw. Aktenteile sind in ein Couvert zu legen, zu verschliessen und separat von den Akten aufzubewahren. Die Arbeitskopien, welche die „Originalschwärzung“ bzw. mit Tipp-Ex bearbeiteten Stellen enthalten (zweiter Schritt), sind unverzüglich zu vernichten. Nach der ordnungsgemässen Erstellung der Akten wird die Vorinstanz die Parteien nochmals zur Hauptverhandlung vorladen und prüfen müssen, ob Beweisergänzungen vorzunehmen sind.» (E.2.4).

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