Sachverhalt und Instanzenzug
Ein Mann und eine Frau hatten im Juni 2021 zweimal einvernehmlich Sexualkontakt mit sadomasochistischen Praktiken. Bei einem weiteren Treffen im Dezember 2021 nahm der Mann unvermittelt gleiche sexuelle Handlungen unter Anwendung von Gewalt und Erniedrigungen vor. Das Gericht des Saanebezirks des Kantons Freiburg verurteilte ihn 2023 im Zusammenhang mit diesem Treffen wegen einfacher Körperverletzung, sexueller Nötigung und Vergewaltigung. Das Freiburger Kantonsgericht sprach ihn 2024 frei.
Ausführungen des Bundesgerichts im Urteil 6B_399/2024, 6B_405/2024 vom 5. September 2025
Das Bundesgericht heisst im Urteil 6B_399/2024, 6B_405/2024 die Beschwerde der Frau und der Freiburger Staatsanwaltschaft gut und spricht den Mann der einfachen Körperverletzung, der sexuellen Nötigung und der Vergewaltigung schuldig. Die Sache wird zur Festsetzung der Strafe an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Im Zentrum steht vor dem Bundesgericht die Frage der Zustimmung der Frau zu der beim Zusammentreffen im Dezember vom Mann ausgeübten Gewalt und den in diesem Rahmen vollzogenen sexuellen Handlungen. Gemäss Bundesgericht darf aufgrund der Sexualkontakte mit Gewaltausübung sechs Monate zuvor nicht auf eine entsprechende Zustimmung der Frau beim fraglichen Treffen geschlossen werden. Eine Zustimmung kann auch nicht aus den kurz vor dem Treffen im Dezember von der Frau verschickten Textnachrichten hergeleitet wer den, die sich nicht eindeutig auf solche Praktiken bezogen. Darüber hinaus behielt die Frau das Recht, jederzeit ihre Meinung zu ändern. Der Mann durfte auch nicht aufgrund der im Sommer nach den beiden ersten Treffen ausgetauschten Nachrichten zweifelsfrei annehmen, dass die Frau mit einem gleich verlaufenden Treffen sechs Monate später einverstanden sei. Da für das Treffen vom Dezember vorgängig kein Rahmen vereinbart wurde, durfte der Mann nicht von einer Zustimmung der Frau ausgehen. Im Ergebnis nahm der Mann das Risiko in Kauf, dass die Frau mit der Gewalt und den sexuellen Handlungen nicht einverstanden sein könnte.
Hier sind einige der Schlüsselausführungen des Bundesgerichts im Urteil 6B_399/2024, 6B_405/2024 vom 5. September 2025:
«La problématique de l’assentiment se pose dans le cadre d’infractions dirigées contre un bien juridique individuel, dès lors qu’intervient un ayant droit susceptible de renoncer à la protection de ses intérêts particuliers, ce qui n’est pas le cas des infractions protégeant un bien juridique collectif (cf. ATF 100 IV 155 consid. 4; PHILIPPE GRAVEN, L’infraction pénale punissable, 2e éd. 1995, p. 151; GILLES MONNIER, Commentaire romand, Code pénal I, 2e éd., 2021, n° 69 ad art. 14 CP; NIGGLI/GÖHLICH, Basler Kommentar, Strafrecht, 4e éd., 2019, n° 8, 24 vor art. 14 CP; PERRIER DEPEURSINGE/PITTET, Le consentement du lésé dans le domaine médical, PJA 2021, p. 802).
De nombreuses infractions n’ont de sens que dans la mesure où elles sont commises contre la volonté de l’ayant droit, de sorte que l'“accord“ ( Einverständnis) rend le comportement atypique. Il en va ainsi, par exemple, en matière de viol, de violation de domicile, de séquestration ou encore de traite d’êtres humains (cf. GRAVEN, op. cit., p. 67; DEPEURSINGE/PITTET, op.cit., p. 803 s.; ETIER/STRÄULI, Les grandes notions de la responsabilité civile et pénale, in Responsabilité civile, Responsabilité pénale, Journée de la responsabilité civile 2014, 2015, p. 36 s.; NADIA MERIBOUTE, La traite d’êtres humains à des fins d’exploitation du travail, 2020, n° 671 ss, p. 301 s.). En revanche, en matière de lésions corporelles, la problématique de l’assentiment est généralement traitée sous l’angle du „consentement“ ( Einwilligung), qui intervient au stade de l’illicéité à titre de motif justificatif extra-légal d’un acte typique (GRAVEN, op. cit., p. 67, 151 ss; PERRIER DEPEURSINGE/PITTET, op.cit., p. 804; voir aussi, ETIER/STRÄULI, op. cit. p. 37: le fondement même de la distinction entre „accord“ et „consentement“ est questionné par un courant doctrinal minoritaire qui estime que la problématique de l’assentiment devrait toujours être traitée sous l’angle de l’exclusion de la typicité). Les conditions de la validité de l'“accord“ et du „consentement“ sont similaires (PHILIPPE GRAVEN, op. cit., p. 154; ETIER/STRÄULI, op. cit., p. 37 s.). Le terme générique d’assentiment est utilisé en tant qu’il couvre ces deux notions. Il est ainsi exigé que le bien juridique concerné soit de nature individuelle et disponible, que l’assentiment provienne de l’ayant droit habilité et apte à disposer du bien juridique concerné (capable de discernement). L’assentiment ne doit pas être entaché d’un vice de la volonté et son expression doit revêtir une forme extérieure expresse ou prendre la forme d’un acte concluant (GRAVEN, op. cit., p. 154 s.; ETIER/STRÄULI, op. cit. p. 37; MONNIER, op. cit., n° 71 ad art. 14 CP). Par ailleurs, l’assentiment de l’ayant droit doit intervenir avant l’exécution du comportement incriminé, une ratification ultérieure n’étant pas admissible (ATF 124 IV 258 consid. 3; 100 IV 155 consid. 4; NIGGLI/GÖHLICH, op. cit., n° 19 vor art. 14 CP; DEPEURSINGE/PITTET, op.cit., p. 807; GRAVEN, op. cit., p. 155; ETIER/STRÄULI, op. cit. p. 37; MONNIER, op. cit., n° 71 ad art. 14 CP). L’assentiment ne doit pas avoir été révoqué, sachant que la révocation peut intervenir en tout temps. De plus, l’auteur doit avoir agi dans les limites que l’ayant droit pourrait lui avoir fixé et respecter d’éventuelles conditions auxquelles l’assentiment serait subordonné (explicitement ou implicitement), sachant que la volonté de l’ayant droit détermine exclusivement l’étendue objective de l’accord et du consentement (GRAVEN, op. cit., p. 155; ETIER/STRÄULI, op. cit.; p. 37; MERIBOUTE, op. cit., n° 675, p. 304).» (E.4.1.7).
«La thématique du consentement a été développée en particulier dans le contexte médical et sportif. Dans le domaine médical, le consentement éclairé du patient constitue un fait justificatif à l’atteinte à l’intégrité corporelle que représente une intervention médicale touchant une partie du corps ou qui lèse ou diminue, de manière non négligeable et au moins temporairement, les aptitudes ou le bien-être physique du patient (ATF 133 III 121 consid. 4.1.1; 124 IV 258 consid. 2; arrêt 6B_869/2010 du 16 septembre 2011 consid. 4.1). En effet, toute atteinte à l’intégrité corporelle, même causée par une intervention chirurgicale, est illicite à moins qu’il n’existe un fait justificatif. Dans le domaine médical, la justification de l’atteinte ne peut en principe venir que du consentement du patient, exprès ou que l’on peut présumer (ATF 124 IV 258 consid. 2; arrêt 6B_390/2018 du 25 juillet 2018 consid. 5.1). L’exigence de ce consentement découle ainsi du droit à la liberté personnelle et à l’intégrité corporelle. Il suppose, d’une part, que le patient ait reçu du médecin, en termes clairs, intelligibles et aussi complets que possible, une information sur le diagnostic, la thérapie, le pronostic, les alternatives au traitement proposé, les risques de l’opération, les chances de guérison, éventuellement sur l’évolution spontanée de la maladie et les questions financières, notamment relatives à l’assurance (ATF 133 III 121 consid. 4.1.2; arrêt 6B_390/2018 précité consid. 5.1). Il faut, d’autre part, que la capacité de discernement du patient lui permette de se déterminer sur la base des informations reçues (ATF 134 II 235 consid. 4.1; arrêt 6B_390/2018 précité consid. 5.1).
En procédure pénale, il incombe à l’accusation de prouver une violation du devoir d’information du médecin. Le fardeau de la preuve du consentement éclairé du patient, en tant qu’il constitue un fait objectif justificatif, incombe au prévenu, qui y satisfait déjà en rendant vraisemblables ses allégations (arrêts 6B_390/2018 précité consid. 5.1; 6B_910/2013 du 20 janvier 2014 consid. 3.3 et les arrêts cités).» (E.4.1.8).
«En matière de sport, la jurisprudence précise que s’agissant de lésions corporelles infligées lors d’une rencontre sportive, le comportement accepté tacitement par le lésé et le devoir de prudence de l’auteur se déterminent en fonction des règles de jeu applicables et du principe général “ neminem laedere „. Les règles du jeu servent en effet notamment à empêcher les accidents et à protéger les joueurs. Lorsqu’une règle visant à protéger les joueurs est volontairement ou grossièrement violée, on ne peut admettre l’existence d’un consentement tacite concernant le risque de lésion corporelle inhérent à l’activité sportive (ATF 145 IV 154 consid. 2.2; 134 IV 26 consid. 3.2.4; 121 IV 249 consid. 3 et 4; 109 IV 102 consid. 2). Plus une règle visant à protéger l’intégrité corporelle du joueur est violée gravement, moins on pourra parler de la concrétisation d’un risque inhérent au jeu et plus une responsabilité pénale du joueur devra être envisagée (ATF 145 IV 154 consid. 2.2; 134 IV 26 consid. 3.2.5).» (E.4.1.9).
«Déterminer ce qu’une personne a su, voulu, envisagé ou accepté relève du contenu de la pensée, à savoir de faits „internes“, qui, en tant que faits, lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF), à moins qu’ils n’aient été retenus de manière arbitraire (ATF 148 IV 409 consid. 2.2; 148 IV 234 consid. 3.4; 147 IV 439 consid. 7.3.1). Est en revanche une question de droit celle de savoir si l’autorité cantonale s’est fondée sur une juste conception de la notion d’intention et si elle l’a correctement appliquée sur la base des faits retenus et des éléments à prendre en considération (ATF 137 IV 1 consid. 4.2.3; 135 IV 152 consid. 2.3.2; 133 IV 9 consid. 4.1). On ne peut toutefois méconnaître que dans ce domaine, les questions de fait et de droit interfèrent étroitement, sur certains points. Il incombe ainsi à l’autorité cantonale d’établir de manière aussi complète que possible les circonstances extérieures susceptibles d’établir la volonté interne de l’accusé. Le Tribunal fédéral peut revoir, dans une certaine mesure, l’appréciation de ces circonstances au regard de la notion juridique de dol éventuel (ATF 147 IV 439 consid. 7.3.1; 133 IV 9 consid. 4.1).» (E.4.2).
«En l’espèce, les messages envoyés entre la recourante et l’intimé au mois de juin 2021 reproduits dans l’arrêt attaqué (cf. arrêt attaqué, p. 7 s.) ne permettent nullement d’être compris comme un assentiment aux actes du 7 décembre 2021. Ces messages ont été envoyés dans le sillage des deux rencontres du mois de juin (8 et 9 juin), lors desquelles un jeu de domination et de soumission avait été pratiqué de manière consentie. Ils s’inscrivent dans ce contexte et ne sauraient être considérés comme l’expression d’un assentiment in aeternum à un tel jeu et à de telles pratiques, et ce, même si, dans les messages du 17 juin 2021, ils semblent effectivement évoquer une prochaine rencontre. Suite à ces messages du mois de juin, il est établi que la recourante et l’intimé ne se sont plus rencontrés pendant près de six mois. Ainsi, l’intimé ne pouvait aucunement se fonder sur ces vieux messages pour envisager, sans aucun doute, qu’il puisse toujours être dans le cadre d’un jeu sadomasochiste avec la recourante. Qui plus est, en sus de cet aspect temporel problématique, ces messages expriment, de toute manière, une condition posée par la recourante, à savoir qu’elle voulait être préalablement informée des pratiques envisagées: “ on peut tout faire. Il faut juste que je sache “ (message de la recourante à l’intimé du 17 juin 2021, arrêt attaqué, p. 8). À cet égard, il sied de rappeler que de manière générale, l’auteur doit avoir agi dans les limites que l’ayant droit pourrait lui avoir fixées et respecter les éventuelles conditions auxquelles l’assentiment serait subordonné pour que celui-ci soit valide (cf. supra consid. 4.1.7). Or, il ressort de l’arrêt attaqué qu’il n’y a eu aucune discussion ni aucune information sur le type de rapport prévu pour cette nuit-là, de sorte que la condition posée n’aurait, de toute manière, pas été respectée. Le seul élément dont disposait l’intimé était les messages envoyés par la recourante le 7 décembre 2021, juste avant qu’il ne se rende chez elle. Toutefois, comme cela a été analysé supra (cf. consid. 4.5), ces messages ne laissaient pas entendre qu’une relation sexuelle sadomasochiste, similaire à celles du mois de juin, était envisagée. Ainsi, sur la base de ces messages, l’intimé ne pouvait pas penser que la recourante avait donné son assentiment à de telles pratiques. S’agissant du “ safe word „, la cour cantonale retient que „soucieux de sa partenaire, [l’intimé] a bien compris les risques qu’impliquaient leur sexualité avec le jeu de la domination et de la soumission ainsi que l’importance d’un “ safe word “ qui lui permet de comprendre s’il enfreint les limites de sa partenaire et à cette dernière de s’extraire du dispositif de soumission dans lequel elle se place“ (cf. arrêt attaqué, p. 15). Il est établi qu’un tel “ safe word “ avait été évoqué entre l’intimé et la recourante au mois de juin 2021, sans pourtant n’avoir jamais été pratiqué, ni thématisé à nouveau avant les faits litigieux. Si les partenaires sexuels avaient convenu, avant l’acte, sans la moindre ambiguïté d’entrer dans un jeu sexuel de domination et de soumission et avaient défini clairement une manière permettant d’interrompre immédiatement le rapport avec un “ safe word „, alors, dans ce cas seulement, le fait qu’un “ safe word “ n’avait pas été prononcé aurait pu avoir une importance. Or, faute d’avoir défini un cadre, l’intimé ne pouvait pas penser que la recourante avait accepté d’inscrire leur rapport dans un tel jeu, de sorte qu’il ne pouvait pas s’attendre à ce qu’elle fasse usage d’un “ safe word „. Qui plus est, il est établi que le “ safe word “ évoqué en juin 2021 n’avait jamais été pratiqué par les partenaires sexuels, lors des précédents rapports. Bien au contraire, un tout autre procédé avait été suivi, puisque l’intimé s’était assuré, tout au long, si les différents actes convenaient à sa partenaire: “ J’aurais peut-être dû répéter le schéma du deuxième rapport, lors duquel je lui demandais son ressenti, c’est peut-être mon seul regret “ (cf. audition de l’intimé du 11 janvier 2022, p. 15, pièce 2059; art. 105 al. 2 LTF). Ainsi, l’intimé ne pouvait aucunement penser qu’il disposait de l’assentiment de la recourante dans les limites de l’expression d’un “ safe word „; d’ailleurs, il n’évoque pas un tel “ safe word “ dans ses messages postérieurs aux faits litigieux. De plus, le fait qu’il ait renoncé à pratiquer la sodomie et le “ fisting “ vaginal ne permet pas non plus de considérer qu’il pouvait exister un assentiment pour toutes les autres pratiques sadomasochistes qui comprenaient des contraintes physiques objectivement établies. Les témoignages élogieux de ses anciennes compagnes, avec lesquelles il n’avait d’ailleurs jamais pratiqué de relations sadomasochistes, ne sont pas non plus propres à donner un éclairage sur l’intention de l’intimé lors des faits. Partant, aucun élément ne permet d’entrevoir une quelconque forme extérieure expresse, ou prenant la forme d’un acte concluant, de l’assentiment de la recourante. Il est à relever que les exigences s’agissant de la manifestation de l’accord de la victime seront d’autant plus élevées selon les circonstances de l’acte ou les pratiques sexuelles en cause (cf. 6B_1149/2014 du 16 juillet 2015 consid. 5.11; QUELOZ/ILLÀNEZ, Commentaire romand, Code pénal II, 2017, n° 20 ad art. 190 CP). Or, tel est le cas des pratiques in casu. Dans le cadre d’un tel rapport où l’aspect sexuel est intrinsèquement lié à des atteintes à l’intégrité corporelle (lésions corporelles simples) et où l’acte sexuel ou d’ordre sexuel est pratiqué par le biais d’une soumission physique objective, le consentement de la victime doit s’analyser à l’aune de la jurisprudence en matière d’atteinte à l’intégrité corporelle. À cet égard, relevons que, contrairement à ce qui prévaut en droit médical, le consentement présumé, qui intervient dans des circonstances où il n’est pas possible de recueillir l’assentiment auprès de l’ayant droit, n’entre pas en ligne de compte dans ce contexte. On ne se trouve pas non plus dans une configuration – comme dans le cadre du sport – où selon les circonstances, on ne peut admettre l’existence d’un consentement tacite concernant le risque de lésion corporelle inhérent à l’activité sportive (cf. ATF 134 IV 26 consid. 3.2.4; 121 IV 249 consid. 3 et 4). En effet, il n’y avait pas d’acceptation claire d’entrer dans le cadre d’un jeu sexuel, et aucune règle n’avait été posée. En outre, les lésions corporelles ont été infligées délibérément par l’auteur qui contrôlait leur intensité et leur nature. Il a conservé la maîtrise de la situation, alors que la recourante, placée dans une position de soumission sexuelle et contrainte physiquement, sans accord préalable sur un tel scénario, était privée de la maîtrise de la situation et ne saurait avoir accepté un quelconque risque. Que ce soit sous l’angle du motif justificatif ou du motif d’exclusion de typicité, dans les deux cas, ces motifs n’étaient pas donnés et l’intimé ne pouvait pas vraisemblablement penser que son comportement était couvert par l’assentiment de la recourante. En effet, en l’absence d’un assentiment donné de manière expresse ou tacitement (mais néanmoins perceptible), l’intimé a entrepris une pratique sexuelle sadomasochiste sans prendre la peine de s’assurer de l’assentiment de la recourante, ainsi que de la portée d’un tel assentiment. Ainsi, l’intimé a accepté le risque que la recourante ne puisse pas être d’accord, tant en ce qui concerne les lésions corporelles simples que les atteintes à l’intégrité sexuelle effectuées dans le cadre de ces violences. En se désintéressant de la question, contrairement à ce qui avait prévalu précédemment au mois de juin, lorsqu’il s’était assuré du ressenti de la recourante, l’intimé n’a pu qu’envisager et accepter la possibilité qu’un assentiment à de telles pratiques sadomasochistes ne soit pas donné et s’est accommodé du fait que tel ne soit pas le cas. Par conséquent, il a agi intentionnellement par dol éventuel. Partant, la cour cantonale ne pouvait pas acquitter l’intimé de ces infractions objectivement et subjectivement réalisées. Le recours doit être admis sur ce point et le jugement querellé réformé (art. 107 al. 2 LTF) en ce sens que l’intimé est reconnu coupable de lésions corporelles simples (art. 123 ch. 1 CP), de contrainte sexuelle (art. 189 al. 1 aCP) et de viol (art. 190 al. 1 aCP).» (E.4.6.2).
Das Bundesgericht hiess im Urteil 6B_399/2024, 6B_405/2024 vom 5. September 2025 die Beschwerde der Staatsanwaltschaft gut.
Bemerkungen zum Urteil von Boris Etter, Fachanwalt SAV Strafrecht
Das Urteil enthält rechtliche interessante Ausführungen, wie u.a. die Vergleiche zwischen sadomasochistischen Praktiken und Sport bezüglich der Einwilligung. Vier-Augen-Delikte sind immer mit Beweisproblemen behaftet und lassen oft letzte Fragen offen. Dennoch fehlt es in diesem Urteil an Annahmen zugunsten des Beschuldigten und Ausführungen zum Thema «in dubio pro reo» sowie der fundierten Diskussion des subjektiven Tatbestandes.