Wesentliche Ausführungen des Bundesgerichts im Urteil 7B_45/2022 vom 21. Juli 2025
Hier ist die elektronische Übersetzung des französischen Originalurteils:
Im vorliegenden Fall hatte das Bundesgericht bereits über die Sanktionen zu entscheiden, die die FINMA in Verfahren gegen Beaufsichtigte verhängen kann, und über deren Mitwirkungspflicht gemäss Art. 29 FINMAG. Es kam zum Schluss, dass diese Sanktionen keinen strafrechtlichen Charakter haben (vgl. BGE 147 I 57; 142 II 243; Urteil 2C_177/2019 vom 22. Juli 2019). Die Person, die der FINMA gemäss Art. 29 Abs. 1 FINMAG Auskünfte und Unterlagen zu erteilen hat, kann jedoch die Auskunft verweigern, wenn sie damit eine Strafverfolgung riskiert oder ihre Stellung in einem hängigen oder drohenden Verfahren verschlechtert würde (vgl. E. 2.2.3 oben). Wenn die FINMA also die Mitwirkung eines Beaufsichtigten zur Erlangung bestimmter Informationen verlangt, weist sie ihn darauf hin, dass er die Mitwirkung verweigern kann, wenn ihm eine Strafverfolgung droht (vgl. MONOD, op. cit., Ziff. 4.4.1 S. 218; MACULA, op. cit., ad. I S. 32). Im Rahmen dieses Ersuchens wird der Beaufsichtigte auch darüber informiert, dass seine eventuelle Verweigerung der Mitwirkung verschiedene Folgen haben kann (vgl. MONOD, op. cit., Ziff. 4.4.1 S. 218).
Dieser Grundsatz ist von grundlegender Bedeutung, da eine Person, die mit der Verwaltungsbehörde zusammengearbeitet hat, nicht davon ausgehen sollte, dass die ihr übermittelten Beweise in einem Strafverfahren uneingeschränkt verwertbar sind, wenn sie im Rahmen dieses Verfahrens die Übermittlung an die Strafverfolgungsbehörde hätte vermeiden können. Das Gegenteil zuzulassen, würde bedeuten, den Strafbehörden das Recht einzuräumen, die Grundsätze des Strafverfahrens leicht zu umgehen, um unter Verletzung des Grundsatzes nemo tenetur Beweise zu erlangen und zu verwerten. Dies ist sicherlich nicht das Ziel von Art. 38 FINMAG (vgl. MONOD, op. cit., Ziff. 5.5.1 S. 263). Das Problem liegt im Wesentlichen darin, dass das von der Strafverfolgungsbehörde übermittelte und verwertete Beweismittel möglicherweise nie zu ihr gelangt wäre, wenn der Beschuldigte von seinem Schweigerecht Gebrauch gemacht und sich während des Verwaltungsverfahrens völlig passiv verhalten hätte (vgl. MONOD, op. cit., S. 91).
Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz anerkannt, dass die Aufsichtsbehörde, als sie die B._SA aufforderte, die FINMA- und GwG-Formulare auszufüllen, das Unternehmen nicht darauf hingewiesen hat, dass es gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht verpflichtet ist, strafrechtlich belastende Angaben zu machen. Es ist jedoch schwer nachvollziehbar, warum sie zu dem Schluss gekommen ist, dass dieser Mangel nicht geeignet war, die von der FINMA im Verwaltungsverfahren vorgenommenen Handlungen zu entkräften. Es scheint, dass das Gericht, indem es feststellte, dass der Beschwerdeführer nicht geltend machen könne, er sei im Rahmen eines informellen Verfahrens «in eine Falle gelockt» worden, wie dies bei einer Person der Fall gewesen wäre, die als Zeugin hätte angehört werden müssen und deren Recht auf Schweigen gemäss Art. 16 VwVG vorenthalten worden wäre, hat die Vorinstanz (wortwörtlich) die Begründung des Bundesgerichts in seinem Urteil 2C_790/2019 vom 14. September 2020, E. 7.2, übernommen; Dieser Fall betraf einen Beschwerdeführer, der von einem Untersuchungsbeauftragten (auf den das VwVG nicht anwendbar war) im Rahmen eines informellen Verfahrens angehört worden war, in dem dieser nicht verpflichtet war, die Partei auf ihre Rechte und Pflichten hinzuweisen, im Gegensatz zu Personen, die von der FINMA als Zeugen angehört werden, für die Verfahrensrechte garantiert sind. Diese Argumentation ist jedoch auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar, da die FINMA die B. SA bzw. den Beschwerdeführer aufgefordert hatte, die GwG- und FINMA-Formulare auszufüllen, und ihn dabei auf seine Auskunfts- und Meldepflicht (Art. 29 FINMAG) hingewiesen hatte. auf die strafrechtlichen Folgen der Ausübung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit ohne Bewilligung (Art. 44 FINMAG) und der Übermittlung falscher Angaben (Art. 45 FINMAG) hingewiesen und präzisiert, dass sie bei Nichtbeachtung dieser Verpflichtung würde sie ihren Entscheid auf der Grundlage der ihr vorliegenden Unterlagen treffen, wäre sie berechtigt, eine Verweigerung der Mitwirkung bei der Beweisaufnahme zu berücksichtigen, könnte sie einen Untersuchungsbeauftragten ernennen und behält sie sich vor, die Gesellschaft in die Liste der nicht bewilligten Institute aufzunehmen.
Im konkreten Fall hat die FINMA – die die Wortlautbestimmungen der FINMAG-Erlasse im Anhang beigefügt hat – daher den Beschwerdeführer über sein Recht, sich nicht selbst belasten zu müssen, informieren müssen (vgl. E. 2.2.3 oben). Aus den Akten geht im Übrigen hervor, dass die streitigen Fragebogen tatsächlich als Grundlage für den Strafentscheid des EFD dienten (vgl. Fragebogen zur Feststellung der Unterstellung einer Gesellschaft unter das Bankengesetz, das Versicherungsaufsichtsgesetz dem Börsengesetz, dem Gesetz über die kollektiven Kapitalanlagen oder dem Geldwäschereigesetz unterstellt ist, und Fragebogen GwG vom 10. Oktober 2014; Strafverfügung vom 31. Januar 2019, insbesondere S. 6–8 der kantonalen Akte; Art. 105 Abs. 2 BGG). Diese Fragebögen können auch nicht als der Strafbehörde bereits bekannte Dokumente angesehen werden, da sie zweifellos vom Beschwerdeführer erstellt wurden, um die Verwaltung zu unterstützen, und somit unter den Grundsatz nemo tenetur fallen (Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte De Légé c. Niederlande [Beschwerde Nr. 58342/15] vom 4. Oktober 2022, § 67; siehe auch MONOD, op. cit., Ziff. 5.2.2 S. 243). Da der Beschwerdeführer nicht über sein Recht auf Selbstbelastungsfreiheit informiert wurde, obwohl das mit den ausgehändigten Formularen angestrebte Verhalten die Einleitung eines Strafverfahrens nach sich ziehen konnte, wurde sein Recht auf ein faires Verfahren verletzt. Unter diesen Umständen ist festzustellen, dass die vom Beschwerdeführer am 10. Oktober 2014 ausgefüllten Formulare nicht verwertbar sind (E.4.2).
Daraus folgt, dass die Beschwerde gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen ist, damit diese unter Entfernen der streitigen Formulare aus den Akten neu entscheidet. Dabei hat sie zu prüfen, ob die übrigen verfügbaren Beweismittel ausreichen, um die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen vorsätzlicher Ausübung der Tätigkeit als Finanzintermediator ohne Bewilligung (vom 26. April 2012 bis zum 31. Dezember 2013 für den Handel mit Rohstoffen und vom 1. Dezember 2013 bis zum 31. Dezember 2014 für die Verwaltung von kollektiven Kapitalanlagen) zu bestätigen (E.2.5).