Sachverhalt
Der A. wird mit der als Bestandteil der Anklage geltenden Strafverfügung Nr. 62-2016-046/02/Mak der Eidgenössischen Spielbankenkommission (ESBK) vom 19. Juni 2019 zusammengefasst vorgeworfen, am 14. April 2016 mehrfach Spielbankenspiele, ohne die dafür nötigen Konzessionen oder Bewilligungen zu besitzen, organisiert zu haben, indem er folgende Geräte mit den folgenden Spielen im Lokal „B. “ aufgestellt und zum Spiel angeboten hat:
– die Geräte U 10030, U 10031 und U 10033 mit den Spielbankenspielen Wanted Bullets, Diamonds of Fire, Burning Reels, Cold Fire, Frozen 7’s, Wild West 27, Luxury 777, Luxury Deluxe 777, XXX Reels, Hot Reels 777, Heroes of Egypt, Royal Crown, Lady’s Kiss, Thor’s Victory, Mystery Rings, Gold of Pelican, Dolphin’s Treasure, Poseidon’s Paradise, Gold of Pelican II, Loony Fruits, Monkey’s Dance, Galaxy, Winning Dollars, Golden Cards, Joker Deuces, Jacks or Higher, Super Fruits 1000, Smart Roulette, Lucky Seven, Super Liner 27, Hot 27, Magic Fruits, 4 Wins, Running Joker, Burning Wild, Burning Wild 2, Burning Fruits, Joker Star, Joker Star 2, Oceans Worlds, Magic Balls II, Pharao, Apanachi’s Gold, Captain Flint, Panda, Vampire Story, Red Hot Sevens, Hot Fruits, Magic of the Ring, Jacks or Higher und Roulette
– das Gerät U 10032 mit den Spielbankenspielen Wanted Bullets, Diamonds of Fire, Burning Reels, Cold Fire, Frozen 7’s, Wild West 27, Luxury 777, Luxury Deluxe 777, XXX Reels, Hot Reels 777, Thor’s Victory, Mystery Rings, Gold of Pelican, Dolphin’s Treasure, Poseidon’s Paradise, Gold of Pelican II, Loony Fruits, Monkey’s Dance, Galaxy, Winning Dollars, Golden Cards, Joker Deuces, Jacks or Higher, Devil’s Fire, Super Fruits 1000, Smart Roulette, Lucky Seven, Super Liner 27, Hot 27, Magic Fruits, 4 Wins, Running Joker, Burning Wild, Burning Wild 2, Burning Fruits, Joker Star, Joker Star 2, Oceans Worlds, Magic Balls II, Pharao, Apanachi’s Gold, Captain Flint, Panda, Vampire Story, Red Hot Sevens, Hot Fruits, Magic of the Ring, Jacks or Higher und Roulette
Urteile Vorinstanz
Mit Urteil vom 13. November 2019 sprach das Bezirksgericht Dietikon A. der mehrfachen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz vom 29. September 2017 über Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS; SR 935.51) im Sinne von Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS schuldig. Vom Vorwurf der mehrfachen Widerhandlung gegen das Geldspielgesetz im Sinne von Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS bezüglich der Spiele Burning Reels, Cold Fire, Diamond on Fire, Dolphin’s Treasure, Frozen 7’s, Galaxy, Gold of Pelican, Gold of Pelican II, Golden Cards, Heroes of Egypt, Hot Reels 777, Jacks or Higher, Joker Deuces, Lady’s Kiss, Loony Fruits, Luxury 777, Luxury Deluxe 777, Monkey’s Dance, Mystery Rings, Poseidon’s Paradise, Royal Crown, Smart Roulette, Thor’s Victory, Wanted Bullets, Wild West 27, Winning Dollars und XXX Reels auf den Geräten U 10030, U 10031 und U 10033 sowie bezüglich der Spiele Burning Reels, Cold Fire, Devil’s Fire, Diamond on Fire, Dolphin’s Treasure, Frozen 7’s, Galaxy, Gold of Pelican, Gold of Pelican II, Golden Cards, Hot Reels 777, Jacks or Higher, Joker Deuces, Loony Fruits, Luxury 777, Luxury Deluxe 777, Monkey’s Dance, Mystery Rings, Poseidon’s Paradise, Smart Roulette, Thor’s Victory, Wanted Bullets, Wild West 27, Winning Dollars und XXX Reels auf dem Gerät U 10032 sprach es ihn frei (Dispositiv-Ziff. 1). Es bestrafte A. mit einer bedingten Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu je Fr. 60.– bei einer Probezeit von 2 Jahren (Dispositiv-Ziff. 2 – 3), entschied über die beschlagnahmten Gegenstände und Barschaften (Dispositiv-Ziff. 4 – 6) und regelte die Kosten- und Entschädigungsfolgen (Dispositiv-Ziff. 7 – 8).
Auf Berufung von A. und der ESBK sowie Anschlussberufung von A. zur Berufung der ESBK sprach das Obergericht des Kantons Zürich A. unter Anwendung des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1998 über Glücksspiele und Spielbanken (Spielbankengesetz; SBG; SR 935.52) am 8. Dezember 2020 der mehrfachen Übertretung im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG schuldig (Dispositiv-Ziff. 1) und verurteilte ihn zur Bezahlung einer Busse von Fr. 4’500.– (Dispositiv-Ziff. 3 und 4). Im Weiteren bestätigte es den Freispruch betreffend die im Dispositiv des erstgerichtlichen Urteils aufgelisteten Spiele auf den Geräten U 10030, U 10031, U 10032 und U 10033 (Dispositiv-Ziff. 2). Zudem befand es über die beschlagnahmten Gegenstände und Barschaften und regelte die Kosten- und Entschädigungsfolgen (Dispositiv-Ziff. 5 – 9).
Beschwerde in Strafsachen durch ESBK
Die ESBK erhebt dagegen Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. Dezember 2020 sei hinsichtlich der Verurteilung und des Freispruchs (Dispositiv-Ziff. 1 und 2) aufzuheben und zur Neubeurteilung unter Anwendung des Geldspielgesetzes an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei A. des Organisierens von Glücksspielen ausserhalb konzessionierter Spielbanken (Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG), mehrfach begangen im Lokal „B. “ durch das Anbieten der Geräte U 10030, U 10031, U 10032 und U 10033 mit den jeweiligen, in der Strafverfügung vom 19. Juni 2019 aufgeführten Spielen, schuldig zu sprechen und zur Bezahlung einer Busse in der Höhe von Fr. 15’000.– zu verurteilen.
Ausführungen des Bundesgerichts im Urteil 6B_144/2021 vom 9. Dezember 2022
Thema «lex mitior»
Die Beschwerdeführerin macht vor Bundesgericht zunächst geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht das alte Recht (SBG) anstelle des neuen Rechts (BGS) zur Anwendung gebracht und damit gegen die „lex mitior“-Regel verstossen. Stehe wie vorliegend fest, dass die Strafbarkeit der dem Beschwerdegegner vorgeworfenen Verhaltensweisen unter neuem Recht fortbestehe, seien die gesetzlichen Strafrahmen bzw. Sanktionen zu vergleichen. Gemäss Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS reiche der Strafrahmen von einer Geldstrafe bis zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren, während Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG eine Strafandrohung von Haft oder Busse bis zu Fr. 500’000.– vorgesehen habe. Da sowohl Bussen (im Geldsummensystem) als auch Geldstrafen (im Tagessatzsystem) den Beschuldigten im Rechtsgut des Vermögens treffen würden, seien diese beiden Sanktionen qualitativ gleichwertig. Soweit wie vorliegend jedoch nach altem Recht eine unbedingte Busse (SBG) und nach neuem Recht eine bedingte Geldstrafe (BGS) auszusprechen sei, käme das neue Recht zur Anwendung, zumal eine bedingte Geldstrafe gegenüber einer unbedingten Busse gemäss der in BGE 134 IV 82 verankerten bundesgerichtlichen Rechtsprechung immer die mildere Sanktion sei (E. 7.2.4), selbst wenn durch die Revision eine Verschärfung des Tatvorwurfs stattgefunden habe und dieser von einer Übertretung zu einem Vergehen heraufgestuft wurde (E. 7.3). Indem die Vorinstanz das Spielbankengesetz als das mildere Recht für anwendbar erkläre, verstosse sie gegen die Rechtsprechung des Bundesgerichts und gegen die „lex mitior“-Regel. (E.2.1).
Die Vorinstanz erwägt, wie das Bundesgericht ausführt, dass das dem Beschwerdegegner in der Anklage zur Last gelegte Verhalten sowohl unter altem (SBG) wie auch unter neuem Recht (BGS) strafbar sei, sofern es sich bei den auf den Geräten U 10030, U 10031, U 10032 und U 10033 vorgefundenen Spielen um qualifizierte Glücksspiele bzw. Spielbankenspiele handle. Unter neuem Recht drohe dem Beschwerdegegner jedoch eine Bestrafung wegen eines Vergehens, womit ihm der schwerwiegendere Vorwurf gemacht werde als nach altem Recht, welches das fragliche Verhalten als Übertretung ahnde. Diese Schlussfolgerung stehe im Einklang mit dem vom Gesetzgeber intendierten Zweck, mit Erlass des Geldspielgesetzes eine Schärfung der Strafnormen vorzunehmen. Insofern sei das Spielbankengesetz als das mildere Gesetz anzuwenden. (E.2.2)
Das Thema der «lex mitior» wird in diesem Fall vom Bundesgericht nicht abschliessend beurteilt. Das Bundesgericht äussert sich wie folgt:
«Die Vorinstanz hat die zu beurteilenden Vorwürfe in Anwendung des zum Tatzeitpunkt geltenden Spielbankengesetzes geprüft und den Beschwerdegegner teilweise freigesprochen. Wie nachfolgend unter E. 3 noch aufzuzeigen ist, ist der vorinstanzliche Freispruch zu schützen, weshalb diesbezüglich von vornherein nicht ersichtlich ist, inwiefern das neue Recht im Ergebnis das mildere sein könnte.» (E.2.4.2).
«Was sodann das dem angefochtenen Schuldspruch zugrunde liegende Verhalten betrifft, ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner damit sowohl den Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG als auch jenen von Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS erfüllt hat. Nicht gefolgt werden kann der Beschwerdeführerin indes, wenn sie vorbringt, der Beschwerdegegner sei bei einer Beurteilung nach dem Geldspielgesetz mit einer bedingten Geldstrafe zu bestrafen, was nach der in BGE 134 IV 82 begründeten Rechtsprechung gegenüber einer unbedingten Busse stets die mildere Sanktion sei. So hat das Bundesgericht im kürzlich publizierten BGE 147 IV 471 die Grundsätze zur Bestimmung der „lex mitior“ dargelegt (E. 4) und ausgeführt, aus BGE 134 IV 82 E. 7.2.4 liesse sich nicht ableiten, dass eine Busse generell als schärfere Sanktion als eine bedingte Geldstrafe zu gelten habe (E. 5). Das genannte Bundesgerichtsurteil sei im Zusammenhang mit der Revision des per 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Sanktionenrechts ergangen. Der darin vorgenommene Vergleich von Geldstrafen und Bussen beziehe sich auf die Konstellation, in der die altrechtliche Busse, wo sie nicht bloss der Sanktionierung von Übertretungen diente, durch die Geldstrafe ersetzt wurde, respektive neu als Geldstrafe bezeichnet werden sollte. In solchen Fällen, bei denen eine reine Anpassung der Begrifflichkeiten erfolge, seien Bussen und Geldstrafen qualitativ gleichwertig. Habe der Gesetzgeber bei einer Gesetzesänderung jedoch gezielt eine Strafschärfung vorgesehen und altrechtliche Übertretungen bewusst zu Vergehen oder gar Verbrechen hochgestuft, wie dies bei der Einführung des Geldspielgesetzes der Fall gewesen sei, stelle die altrechtliche Busse, mit welcher eine Übertretung sanktioniert werde, unabhängig von der Strafvollzugsmodalität und der Höhe des Betrags stets die mildere Strafe als die neurechtliche Geldstrafe dar (BGE 147 IV 471 E. 5.1 – 5.3; kürzlich bestätigt in den Urteilen 6B_548/2021 vom 5. Oktober 2022 E.1.2 f.; 6B_995/2021 vom 15. August 2022 E. 2.2 f.). Vorliegend besteht kein Anlass anders zu entscheiden. Vor dem Hintergrund der Ausführungen in BGE 147 IV 471 ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz das Geldspielgesetz als das strengere Recht qualifiziert und das Spielbankengesetz als das mildere Recht anwendet.» (E.2.4.3).
Glücksspielautomaten und Glücksspiele
Die Vorinstanz erwägt, vom Bundesgericht zusammengefasst, dass die Spiele Burning Reels, Cold Fire, Devil’s Fire, Diamonds on Fire, Dolphin’s Treasure, Frozen 7’s, Galaxy, Gold of Pelican, Gold of Pelican ll, Golden Cards, Heroes of Egypt, Hot Reels 777, Jacks or Higher, Joker Deuces, Lady’s Kiss, Loony Fruits, Luxury 777, Luxury Deluxe 777, Monkey’s Dance, Mystery Rings, Poseidon’s Paradise, Royal Crown, Thor’s Victory, Wanted Bullets, Wild West 27, Winning Dollars, XXX Reels und Smart Roulette (allesamt Spiele der Spielplattform „Diamond Casino“) im Tatzeitpunkt nicht mittels rechtskräftiger Verfügung als Glücksspiele bzw. Glücksspielautomaten qualifiziert gewesen seien. Die von der Beschwerdeführerin gewünschte Ausweitung der in der Verfügung Nr. 532-004/01 vom 26. Februar 2014 vorgenommenen Qualifikation auf ähnliche oder faktisch gleiche Spiele, erscheine mit Blick auf das Legalitätsprinzip als unzulässig. Der objektive Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG sei in Bezug auf die genannten Spiele nicht erfüllt, weshalb insofern ein Freispruch zu ergehen habe. (E.3.2).
Das Bundesgericht äusserte sich im Urteil 6B_144/2021 vom 9. Dezember 2022 zum Begriff Glücksspiele wie folgt:
«Glücksspiele im Sinne des Spielbankengesetzes sind Spiele, bei denen gegen Leistung eines Einsatzes ein Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aussicht steht, der ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt (Art. 3 Abs. 1 SBG). Glücksspielautomaten sind Geräte, die ein Glücksspiel anbieten, das im Wesentlichen automatisch abläuft (Art. 3 Abs. 2 SBG). Glücksspiele dürfen nur in konzessionierten Spielbanken angeboten werden (Art. 4 Abs. 1 SBG). Wer Glücksspiele ausserhalb konzessionierter Spielbanken organisiert oder gewerbsmässig betreibt, wird mit Haft oder Busse bis zu Fr. 500’000.– bestraft (Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG). Handlungen, die den Einsatz von Geschicklichkeitsspielautomaten (Art. 3 Abs. 3 SBG) betreffen, werden vom Straftatbestand des Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG nicht erfasst.» (E.3.3.1).
Das Bundesgericht fährt zum Thema Glücksspielautomat im Urteil 6B_144/2021 vom 9. Dezember 2022 fort:
«Ob ein bestimmtes Gerät als Glücksspielautomat im Sinne des Spielbankengesetzes zu qualifizieren ist, hängt von verschiedenen Umständen und deren Gewichtung ab. Der Entscheid kann unter Umständen schwierig sein. Gemäss der gesetzlichen Regelung ist es die Aufgabe der ESBK zu prüfen und zu entscheiden, ob ein bestimmter Automat unter Berücksichtigung der gesamten Umstände als Glücksspielautomat im Sinne des Spielbankengesetzes zu qualifizieren ist. Wer einen Geschicklichkeits- oder einen Glücksspielautomaten (Geldspielautomaten) in Verkehr setzen will, muss ihn vor der Inbetriebnahme der Kommission vorführen (Art. 61 Abs. 1 der Verordnung über Glücksspiele und Spielbanken [Spielbankenverordnung, VSBG; SR 935.521; in Kraft bis am 31. Dezember 2018]). Die Kommission entscheidet auf Grund der Unterlagen, ob es sich beim vorgeführten Geldspielautomaten um einen Geschicklichkeits- oder um einen Glücksspielautomaten handelt. Sie kann eine Überprüfung des Geldspielautomaten sowie der eingereichten Unterlagen anordnen (Art. 64 Abs. 1 VSBG). Die Kommission teilt ihre Entscheide den Kantonen mit und veröffentlicht sie im Bundesblatt (Art. 64 Abs. 3 VSBG; vgl. zum Ganzen: BGE 138 IV 106 E. 5.2.3).» (E.3.3.2).
Das Bundesgericht macht hiernach im Urteil 6B_144/2021 vom 9. Dezember 2022 die folgenden Ausführungen: «Nach der mit BGE 138 IV 106 begründeten bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann die Organisation oder der gewerbsmässige Betrieb von Glücksspielen ausserhalb konzessionierter Spielbanken den Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG nur erfüllen, nachdem das fragliche Geldspiel oder der fragliche Geldspielautomat im Verfahren nach Art. 61 ff. VSBG durch eine Verfügung der ESBK als Glücksspiel bzw. Glücksspielautomaten qualifiziert worden ist und allfällige Rechtsmittel gegen diese Verfügung keine aufschiebende Wirkung haben. Fehlt eine entsprechende Verfügung der ESBK, kann es nicht die Aufgabe des Strafrichters sein, vorfrageweise darüber zu entscheiden, ob das Gerät als Glücksspielautomat zu qualifizieren ist. Wer einen Geldspielautomaten anbietet, der von der ESBK noch nicht als Glücksspielautomat qualifiziert worden ist, kann sich demnach nicht nach Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG strafbar machen (BGE 138 IV 106 E. 5.3.2). Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht mehrfach bestätigt, so etwa in den Urteilen 6B_1136/2021 vom 7. November 2022 E. 5.3.3; 6B_899/2017 vom 3. Mai 2018 E. 1.9 und 6B_709/2011 vom 5. Juli 2012 E. 2.4.2.» (E.3.3.3).
Als nächstes hebt das Bundesgericht im Urteil 6B_144/2021 vom 9. Dezember 2022 das Legalitätsprinzip, welches natürlich auch im Verwaltungsstrafrecht gilt, hervor: «Eine Strafe oder Massnahme darf nur wegen einer Tat verhängt werden, die das Gesetz ausdrücklich unter Strafe stellt (Art. 1 StGB). Der Grundsatz der Legalität („nulla poena sine lege“) ist ebenfalls in Art. 7 EMRK ausdrücklich verankert. Er ist verletzt, wenn jemand wegen eines Verhaltens strafrechtlich verfolgt wird, das im Gesetz überhaupt nicht als strafbar bezeichnet wird; wenn das Gericht ein Verhalten unter eine Strafnorm subsumiert, unter welche es auch bei weitestgehender Auslegung der Bestimmung nach den massgebenden Grundsätzen nicht subsumiert werden kann; oder wenn jemand in Anwendung einer Strafbestimmung verfolgt wird, die rechtlich keinen Bestand hat (BGE 148 IV 30 E. 1.3.1; 138 IV 13 E. 4.1; je mit Hinweisen).» (E.3.3.4).
Das Bundesgericht kommt im Urteil 6B_144/2021 vom 9. Dezember 2022 zur Schlussfolgerung: «Liegt eine zeitlich vorausgehend erlassene Qualifikationsverfügung der ESBK betreffend der auf einem Gerät installierten Geldspiele nicht vor, fällt eine Verurteilung wegen Widerhandlung im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG ausser Betracht. Der vorinstanzliche Freispruch ist folglich rechtskonform. Ausführungen zu den weiteren Tatbestandsmerkmalen von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG erübrigen sich damit.» (E.3.4.3).
Schliesslich stand noch das Thema der Strafzumessung zur Diskussion (E.4).
Das Bundesgericht wies im Urteil 6B_144/2021 vom 9. Dezember 2022 die Beschwerde der ESBK ab (E.5).