Sachverhalt
Am 24. September 2020 verurteilte das Bezirksgericht Zürich A. zusammen mit zwei Mitbeschuldigten wegen versuchten Raubes sowie wegen Fahrens ohne Haftpflichtversicherung, Missbrauchs von Ausweisen und Schildern, Fälschung von Ausweisen und mehrfacher Widerhandlungen gegen das Ausländergesetz zu 6 Jahren Freiheitsstrafe sowie zu 55 Tagessätzen à Fr. 30.– Geldstrafe bedingt. Ausserdem verwies es ihn für 10 Jahre des Landes und ordnete die Ausschreibung im Schengener Informationssystem an.
Vorinstanz
Das Obergericht des Kantons Zürich wies die Berufung von A. am 21. März 2022 ab.
Ausführungen des Bundesgerichts im Urteil 6B_986/2022 vom 24. November 2022 zur Dokumentationspflicht von Strafbehörden
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt A., er sei freizusprechen und ihm sei eine Genugtuung auszurichten. Eventualiter sei er vom Vorwurf des versuchten Raubes frei und stattdessen der strafbaren Vorbereitungshandlung nach Art. 260bis lit. d StGB schuldig zu sprechen. Die Sache sei zur Neufestsetzung der Strafe, der Landesverweisung, der Genugtuung sowie der Kosten und subeventualiter zur integralen Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege.
Der Beschwerdeführer rügt vor Bundesgericht u.a. eine Verletzung der Dokumentationspflicht. Es sei unklar, wie die Observationsberichte zustande gekommen seien, wer die Observationen geführt und protokolliert habe. Die Observationsberichte seien zudem unvollständig. (E.2)
Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV ergibt sich gemäss dem Bundesgericht das Recht auf Einsichtnahme in alle für das Verfahren wesentlichen Akten (vgl. auch Art. 3 Abs. 2 lit. c und Art. 107 Abs. 1 lit. a StPO; Art. 6 Ziff. 3 EMRK). Dem Recht auf Akteneinsicht steht im Strafverfahren als elementarer Grundsatz, wie das Bundesgericht betont, die Aktenführungs- und Dokumentationspflicht der Behörden gegenüber. Diese sind verpflichtet, alle verfahrensrelevanten Vorgänge schriftlich festzuhalten und die Akten vollständig und korrekt anzulegen und zu führen. In der Strafprozessordnung werden die Grundsätze zur Aktenführungs- und Dokumentationspflicht in Art. 100 StPO konkretisiert (BGE 129 I 85 E. 4.1). Für jede Strafsache wird ein Aktendossier angelegt. Dieses enthält: die Verfahrens- und die Einvernahmeprotokolle; die von der Strafbehörde zusammengetragenen Akten; die von den Parteien eingereichten Akten (Art. 100 Abs. 1 lit. a bis c StPO). Die Verfahrensleitung sorgt für die systematische Ablage der Akten und für deren fortlaufende Erfassung in einem Verzeichnis; in einfachen Fällen kann sie von einem Verzeichnis absehen (Art. 100 Abs. 2 StPO). (E.2.1).
Das Bundesgericht fährt im Urteil 6B_986/2022 vom 24. November 2022 mit den allgemeinen Ausführungen fort: «Das Akteneinsichtsrecht soll sicherstellen, dass die beschuldigte Person als Verfahrenspartei von den Entscheidgrundlagen Kenntnis nehmen und sich wirksam und sachbezogen verteidigen kann. Die effektive Wahrnehmung dieses Anspruchs setzt notwendigerweise voraus, dass die Akten vollständig sind. In einem Strafverfahren bedeutet dies, dass die Beweismittel, jedenfalls soweit sie nicht unmittelbar an der gerichtlichen Hauptverhandlung erhoben werden, in den Untersuchungsakten vorhanden sein müssen und dass aktenmässig belegt sein muss, wie sie produziert wurden. Damit soll die beschuldigte Person in die Lage versetzt werden zu prüfen, ob sie inhaltliche oder formelle Mängel aufweisen, um gegebenenfalls Einwände gegen deren Verwertbarkeit erheben zu können. Dies ist Voraussetzung dafür, dass sie ihre Verteidigungsrechte überhaupt wahrnehmen kann, wie dies Art. 32 Abs. 2 BV verlangt (BGE 129 I 85 E. 4.1). Die Anklagebehörde muss dem Gericht sämtliches Material zuleiten, das mit der Tat als Gegenstand eines gegen eine bestimmte Person erhobenen Vorwurfs in thematischem Zusammenhang steht. Sie muss dem Gericht und der beschuldigten Person sämtliche Spurenvorgänge zur Kenntnis bringen, die im Verfahren Bedeutung erlangen können. Die Ermittlungs- und Untersuchungsbehörden dürfen grundsätzlich kein von ihnen erhobenes oder ihnen zugekommenes Material zurückbehalten, das einen Bezug zur Sache hat. Die Dokumentationspflicht gilt auf allen Verfahrensstufen, also bereits im polizeilichen Ermittlungsverfahren. Dabei ist zu berücksichtigen, dass auch ergebnislose oder unergiebige Ermittlungen in ihrem negativen Ausgang einen für die Urteilsfällung relevanten Gehalt aufweisen können (Urteile 6B_1071/2021 vom 7. April 2022 E. 3.1.3).» (E.2.1)
Im vorliegenden Urteil 6B_986/2022 vom 24. November 2022 verneint das Bundesgericht eine Verletzung der Dokumentationspflicht: «Die Einwände des Beschwerdeführers sind unbegründet. Er bestreitet nicht, dass die rapportierenden Beamten in den Observationsberichten mit vollem Namen genannt wurden. Ebenso wenig stellt er in Abrede, dass in einigen Berichten die observierenden Personen mit einem Kürzel vermerkt sind. Die Feststellung der Vorinstanz, wonach die Urheber der Erkenntnisse identifizierbar seien, weist er nicht als willkürlich aus. Wie die Vorinstanz zutreffend erwägt, war es dem Beschwerdeführer vor diesem Hintergrund möglich, die observierenden Personen zu ermitteln resp. dies zu beantragen und gegebenenfalls deren Einvernahme zu verlangen, sofern er Zweifel an der Richtigkeit der Berichte oder der Beobachtungen gehabt hätte. Dies macht er aber nicht geltend. Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass vom Beschwerdeführer ungeachtet der fehlenden Mitwirkungspflicht im Strafverfahren erwartet werden kann, Entlastungsbeweise wenigstens geltend zu machen und konkret zu benennen. Es ist daher nicht ersichtlich, was der Beschwerdeführer aus der behaupteten formellen Mangelhaftigkeit der Observationsberichte für sich ableiten will. Im Übrigen weist die Vorinstanz zutreffend darauf hin, dass an Berichte respektive Protokolle von überwachten Gesprächen nicht dieselben strengen Anforderungen zu stellen sind wie sie für Einvernahmeprotokolle gelten. Ohnehin stellt der Beschwerdeführer überhöhte Anforderungen an die Aktenführungspflicht, ohne daraus konkret etwas abzuleiten. Dies gilt auch, soweit er rügt, aus den Observationsberichten gehe nicht hervor, wie diese in der Form, in der sie schliesslich Eingang in die Akten gefunden hätten, zustandegekommen seien, welche Instruktionen die Observierenden erhalten hätten und insbesondere wie entschieden worden sei, was protokolliert und in die Berichte aufgenommen werde. Der Beschwerdeführer verkennt, dass die Vorschriften über die Aktenführung und Dokumentation keinen Selbstzweck darstellen, sondern dazu dienen sollen, dass die beschuldigte Person ihre Verteidigungsrechte wirksam wahrnehmen kann. Dafür, dass dies vorliegend nicht möglich gewesen wäre, bringt der Beschwerdeführer nicht vor und dies ist nicht ersichtlich. Wie die Vorinstanz sodann zutreffend erwägt, verstösst es nicht gegen die Aktenführungs- oder Dokumentationspflicht, wenn Daten, die im Rahmen einer Überwachung oder einer nachträglichen Auswertung gesichtet werden und die in keinem Zusammenhang mit der Sache stehen, nicht ins Dossier übernommen werden, weil sie in diesem Fall auch keine entlastende Funktion haben können (Urteil 6B_403/2018 vom 14. Januar 2019 E. 2.3.2 mit Hinweis). Daraus lässt sich entgegen dem Beschwerdeführer nicht schliessen, die Behörden hätten selektiv nur belastende Tatsachen erhoben. Soweit er daraus ableitet, die Vorinstanz habe Umstände, die für seine legitime Anwesenheit im Bereich des geplanten Tatorts sprechen würden, systematisch ausgeblendet und zu Unrecht auf rein deliktische Motive geschlossen, ist darauf im Rahmen der Beweiswürdigung einzugehen. Ferner begründet die Vorinstanz schlüssig, dass es sich bei den Datensätzen aus Überwachungsmassnahmen, deren Fehlen der Beschwerdeführer geltend mache, um leere Aufzeichnungen handle, d.h. um solche ohne Gesprächsaufzeichnungen. Dies sei bei Durchsicht der Akten auf dem Datenträger ohne Weiteres erkennbar. Es bestünden keine Hinweise darauf, dass weitere Gesprächsaufzeichnungen vorlägen, die dem Beschwerdeführer nicht zugänglich gemacht worden wären. Dass diese Feststellung willkürlich wäre, begründet der Beschwerdeführer nicht. Gleiches gilt für das beanstandete Zustandekommen der Observationsberichte. Gemäss Vorinstanz finden sich keine Hinweise auf eine unzulässige Selektion der Akten zuungunsten des Beschwerdeführers. Daran ändert nichts, dass die observierenden Beamten vor dem Einsatz dahingehend informiert worden sein sollen, die Observierten seien mutmasslich Mitglieder der sog. „C. „-Gruppierung. Es ist unerfindlich, weshalb vor diesem Hintergrund unabhängige Observationen nicht mehr möglich gewesen sein sollen. Auch kann keine Rede davon sein, dass sich der Beschwerdeführer nicht wirksam verteidigen konnte. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs oder des Untersuchungsgrundsatzes liegt nicht vor. Fehl geht schliesslich der Einwand, wonach die Observierenden vor ihrem Einsatz oder vor Verfassen der Berichte über ihre Zeugenpflichten hätten belehrt werden müssen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers statuiert das von ihm angerufene Urteil 6B_125/2012 vom 28. Juni 2012 E. 3.3.3 eine derartige Verpflichtung nicht. Darin ging es vielmehr um die gerichtliche Befragung eines Observierenden als Zeugen zu dessen Bericht, was die dortige Vorinstanz zu Unrecht in antizipierter Beweiswürdigung abgelehnt hatte. Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers wird im angefochtenen Entscheid gleichfalls überzeugend begründet, dass auch die Audioprotokolle und diesbezüglichen Übersetzungen gesetzeskonform zustandegekommen sind. Die Vorinstanz legt dar, dass für die Übersetzung akkreditierte Dolmetscher eingesetzt wurden, die über die verwendeten Kürzel eindeutig identifizierbar sind und zu Beginn der Überwachung auf ihre Dolmetscherpflichten hingewiesen wurden, was sie unterschriftlich bestätigten. Dies offensichtlich im Unterschied zum vom Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang angerufenen Urteil 6B_1368/2017 vom 14. Juni 2018 E. 2.5.3, sodass er daraus ebenfalls nichts für sich ableiten kann. Vielmehr kann auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden.» (E.2.2).