Sachverhalt
Die Strafgerichtskommission des Kantonsgerichts Glarus sprach A. mit Urteil vom 31. Juli 2019 der mehrfachen sexuellen Handlungen mit einem Kind (Art. 187 Ziff. 1 StGB) schuldig. Das Strafverfahren betreffend den Tatvorwurf der Pornografie (Art. 197 Abs. 3bis aStGB) wurde infolge Verjährung eingestellt. Es wurde festgestellt, dass die Staatsanwaltschaft das Beschleunigungsgebot verletzt habe. Das Kantonsgericht verurteilte A. zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 21 Monaten (bei einer Probezeit von zwei Jahren) sowie einer Busse von Fr. 4’000.–. Zudem befand es über die beschlagnahmten Gegenstände sowie die Zivilforderungen der beiden Privatklägerinnen C.C. und B.
Verfahren Vorinstanz
Auf Berufung von A. hin bestätigte das Obergericht des Kantons Glarus mit Urteil vom 22. März 2021 den erstinstanzlichen Schuldspruch der mehrfachen sexuellen Handlungen mit einem Kind. Es verurteilte A. zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 19 ½ Monaten (bei einer Probezeit von 2 Jahren), einer Geldstrafe von 25 Tagessätzen zu Fr. 70.– sowie einer Busse von Fr. 3’500.–. In teilweiser Gutheissung der Anschlussberufung von B. erhöhte das Obergericht die erstinstanzliche Genugtuung von Fr. 7’000.– auf Fr. 10’000.–.
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt A., es sei festzustellen, dass das Urteil des Obergerichts des Kantons Glarus vom 22. März 2021 nichtig sei, und die Sache sei zur Prüfung der Anklage vom 16. Juni 2015 an die erste Instanz zurückzuweisen. Eventualiter sei er vom Vorwurf der mehrfachen sexuellen Handlungen mit einem Kind freizusprechen. Die Anträge von B. betreffend Genugtuung und Parteientschädigung für das Berufungsverfahren seien abzuweisen. Es sei ihm eine Genugtuung in der Höhe von Fr. 5’000.– zuzusprechen. Subeventualiter sei die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Kantons Glarus.
Ausführungen des Bundesgerichts im Urteil 6B_563/2021 vom 22. Dezember 2022
Wir betrachten an dieser Stelle nur ausgewählte Teile und Themen des Urteils, die Gesamtlektüre ist aber empfohlen. Das Bundesgericht befasste sich auch im Detail mit der Prüfung der Sachverhaltserstellung durch die Vorinstanz auf Willkür (E.4).
Fehlende notwendige Verteidigung (Art. 130 und Art. 131 StPO)
Der Beschuldigte legte in diesem Fall, ohne anwaltliche Vertretung, ein Geständnis ab (E.2.1). Der Beschuldigte habe, trotzt Rechtsbelehrung, auf einen Strafverteidiger verzichtet.
Das Bundesgericht äusserte sich zum Thema der fehlenden notwendigen Verteidigung im Urteil 6B_563/2021 vom 22. Dezember 2022 wie folgt:
«Art. 130 und 131 StPO regeln die notwendige Verteidigung. Gemäss Art. 130 lit. b StPO besteht insbesondere dann ein gesetzlicher Anspruch auf notwendige Verteidigung, wenn der beschuldigten Person eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr, eine freiheitsentziehende Massnahme oder eine Landesverweisung droht (Art. 130 lit. b StPO). Die notwendige Verteidigung dient dem Zweck, der beschuldigten Person einen fairen Prozess zu sichern, und garantiert das Prinzip der Waffengleichheit. Liegt ein Fall notwendiger Verteidigung vor, so achtet die Verfahrensleitung darauf, dass unverzüglich eine Verteidigung bestellt wird (Art. 131 Abs. 1 StPO; BGE 145 IV 407 E. 1.3.1 mit Hinweisen). Sie hat von Amtes wegen die Voraussetzungen zu prüfen und über die notwendige Verteidigung zu entscheiden. Notwendige Verteidigung im strafprozessualen Sinn bedeutet, dass der Betroffene in Anbetracht der rechtlichen und tatsächlichen Umstände in den verschiedenen Stadien des Strafverfahrens zwingend und ohne entsprechendes Ersuchen vertreten sein muss und dass er darauf auch mit einer persönlichen Verteidigung durch ihn selbst nicht verzichten kann (BGE 143 I 164 E. 2.2; 131 I 350 E. 2.1 mit Hinweisen; Urteile 1B_413/2020 vom 21. Januar 2021 E. 4.5; 1B_418/2018 vom 6. Dezember 2018 E. 2.1; 6B_826/2018 vom 7. November 2018 E. 3.2). Sind die Voraussetzungen der notwendigen Verteidigung bei Einleitung des Verfahrens erfüllt, so ist die Verteidigung nach der ersten Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft, jedenfalls aber vor Eröffnung der Untersuchung sicherzustellen (Art. 131 Abs. 2 StPO). In Fällen, in denen die Verteidigung erkennbar notwendig gewesen wäre und bei denen Beweise erhoben wurden, bevor eine Verteidigerin oder ein Verteidiger bestellt worden ist, gilt die Beweiserhebung nur als gültig, wenn die beschuldigte Person auf ihre Wiederholung verzichtet (Art. 131 Abs. 3 StPO). Bei notwendiger Verteidigung ordnet die Verfahrensleitung unter anderem eine amtliche Verteidigung an, wenn die beschuldigte Person trotz Aufforderung der Verfahrensleitung keine Wahlverteidigung bestimmt (Art. 132 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 StPO).» (E.2.3.1).
«Gemäss Art. 309 Abs. 1 StPO eröffnet die Staatsanwaltschaft eine Untersuchung, wenn sich aus den Informationen und Berichten der Polizei, aus der Strafanzeige oder aus ihren eigenen Feststellungen ein hinreichender Tatverdacht ergibt (lit. a), sie Zwangsmassnahmen anordnet (lit. b) oder sie im Sinne von Art. 307 Abs. 1 durch die Polizei informiert worden ist (lit. c). Die notwendige Verteidigung (gemäss Art. 130 lit. b StPO) muss spätestens im Zeitpunkt der Untersuchungseröffnung im Sinne von Art. 309 StPO sichergestellt sein (Urteile 6B_990/2017 vom 18. April 2018 E. 2.3.2; 6B_178/2017 vom 25. Oktober 2017 E. 2.2.1; 6B_883/2013 vom 17. Februar 2014 E. 2.1.2; je mit Hinweisen auf die Lehre). Entscheidend ist dabei nicht die formelle Eröffnung der Strafuntersuchung, sondern wann eine solche hätte eröffnet werden müssen. Wird die Untersuchung verspätet eröffnet und die erkennbar notwendige Verteidigung zu spät sichergestellt, unterliegen die nach dem für die Untersuchungseröffnung relevanten Zeitpunkt erhobenen Beweise der Beweisverwertungseinschränkung von Art. 131 Abs. 3 StPO (Urteile 6B_990/2017 vom 18. April 2018 E. 2.3.2; 6B_178/2017 vom 25. Oktober 2017 E. 2.6). Die Frage der Erkennbarkeit betreffend die notwendige Verteidigung orientiert sich an objektiven Massstäben (Urteil 6B_178/2017 vom 25. Oktober 2017 E. 2.6; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 4. Aufl. 2020, N. 438). Schreitet die Staatsanwaltschaft nach Erhalt der polizeilichen Einvernahme zur Eröffnung der Untersuchung, hat dies zur Folge, dass die notwendige Verteidigung sicherzustellen ist und damit nicht bis zur Durchführung der ersten Einvernahme zugewartet werden kann (Urteil 6B_178/2017 vom 25. Oktober 2017 E. 2.6 f.; 6B_883/2013 vom 17. Februar 2014 E. 2.3; 1B_445/2013 vom 14. Februar 2014 E. 2.3; NIKLAUS RUCKSTUHL, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 3. Aufl., 2020, N. 7 zu Art. 131 StPO).» (E.2.3.2).
Dem Beschuldigten wurde im vorliegenden Fall weder eine notwendige Verteidigung zur Seite gestellt noch hat er auf die Wiederholung seiner Einvernahme verzichtet. Das Bundesgericht fährt fort, lässt aber die Frage der absoluten Unverwertbarkeit des Geständnisses ohne notwendige Verteidigung (leider) im vorliegenden Fall offen:
«Der Beschwerdeführer hat in der Folge nicht auf eine Wiederholung seiner Einvernahme verzichtet, und sich in den in Anwesenheit seines Verteidigers durchgeführten Befragungen nicht mehr zur Sache geäussert, sodass seine Aussagen vom 10. Februar 2012 der Beweisverwertungseinschränkung von Art. 131 Abs. 3 StPO unterliegt (vgl. Urteil 6B_990/2017 vom 18. April 2018 mit Verweis auf das Urteil 6B_178/2017 vom 25. Oktober 2017 E. 2.6). Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer nach dem Hinweis auf die Bestimmung von Art. 158 Abs. 1 lit. c StPO auf den Beizug eines Verteidigers verzichtete. Denn entscheidend ist, dass der Beschwerdeführer verteidigt werden musste. Art. 130 StPO statuiert einen Verteidigungszwang und eine Fürsorgepflicht des Staates. Die notwendige Verteidigung steht nicht im Belieben der beschuldigten Person. Diese hat sich der notwendigen Verteidigung auch gegen ihren Willen zu unterziehen (Urteile 6B_178/2017 vom 25. Oktober 2017 E. 2.7; 1B_699/2012 vom 30. April 2013 E. 2.7). Ob das Geständnis des Beschwerdeführers damit absolut unverwertbar ist (vgl. Art. 141 Abs. 1 2. Satz StPO), wie dies der französische Gesetzestext von Art. 131 Abs. 3 StPO nahelegt („ne sont pas exploitables“), oder ob lediglich von einer relativen Unverwertbarkeit auszugehen ist (vgl. Art. 141 Abs. 2 StPO; vgl. auch E. 3.3.3 hiernach), da der deutsche und der italienische Wortlaut die Ungültigkeitsfolge vorsehen („nur gültig“, „valido soltanto“), braucht vorliegend nicht geklärt zu werden (Frage ebenfalls offengelassen in: BGE 141 IV 289 E. 2.3 sowie in den Urteilen 1B_210/2020 vom 3. Juli 2020 E. 1.3, 6B_75/2019 vom 15. März 2019 E. 1.4 und 1B_124/2015 vom 12. August 2015 E. 2.1.2; vgl. demgegenüber Urteil 6B_883/2013 vom 17. Februar 2014 E. 2.3, wo gestützt auf den französischen Wortlaut im Ergebnis von einem Fall der Unverwertbarkeit ausgegangen wurde, ohne aber die divergierenden Gesetzestexte zu thematisieren). Denn selbst unter der Annahme der (absoluten) Unverwertbarkeit des Geständnisses ist die vorinstanzliche Beweiswürdigung im Ergebnis nicht willkürlich, wie sich aus dem Folgenden ergibt (vgl. insbesondere E. 4.4.3 hiernach).» (E.2.4.4).
Fehlende Rechtsbelehrung einer Auskunftsperson
Das Bundesgericht äusserte sich zum Thema der fehlenden Rechtsbelehrung einer Auskunftsperson im Urteil 6B_563/2021 vom 22. Dezember 2022 wie folgt:
Zunächst nimmt das Bundesgericht allgemein zu Beweisverwertungsverboten Stellung:
«Gemäss Art. 141 Abs. 1 StPO sind Beweise, die in Verletzung von Art. 140 StPO erhoben wurden, in keinem Fall verwertbar. Dasselbe gilt, wenn die StPO einen Beweis als unverwertbar bezeichnet. Nach Art. 141 Abs. 2 StPO dürfen Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich. Die Bestimmung impliziert eine Interessenabwägung. Je schwerer die zu beurteilende Straftat ist, umso eher überwiegt das öffentliche Interesse an der Wahrheitsfindung das private Interesse der beschuldigten Person daran, dass der fragliche Beweis unverwertet bleibt (BGE 147 IV 9 E. 1.4.2; 146 I 11 E. 4.2; 143 IV 387 E. 4.4 S. 395; 131 I 272 E. 4.1.2 S. 279; je mit Hinweisen; Urteile 6B_85/2021 vom 26. November 2021 E. 7.3.1; 6B_1409/2019 vom 4. März 2021 E. 1.3.1; 6B_1288/2019 vom 21. Dezember 2020 E. 2.1, in: Pra 2021 Nr. 32 S. 315; je mit Hinweisen). Als schwere Straftaten im Sinne des Gesetzes fallen vorab Verbrechen in Betracht (BGE 147 IV 9 E. 1.3.1; 146 I 11 E. 4.2 mit Hinweisen; Urteile 6B_1409/2019 vom 4. März 2021 E. 1.3.1; 6B_1288/2019 vom 21. Dezember 2020 E. 2.1). Für die Frage, ob eine schwere Straftat im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO vorliegt, sind nicht generell gewisse Tatbestände und deren abstrakte Strafandrohungen, sondern die gesamten Umstände des konkreten Falles zu berücksichtigen (BGE 147 IV 16 E. 6; 147 IV 9 E. 1.4.2). Dabei kann auf Kriterien wie das geschützte Rechtsgut, das Ausmass dessen Gefährdung resp. Verletzung, die Vorgehensweise und kriminelle Energie des Täters oder das Tatmotiv abgestellt werden (BGE 147 IV 9 E. 1.4.2 mit Hinweisen; Urteile 6B_256/2021 vom 17. Mai 2021 E. 1.3.1; 6B_1409/2019 vom 4. März 2021 E. 1.3.1). Beweise, bei deren Erhebung lediglich Ordnungsvorschriften verletzt wurden, sind dagegen gemäss Art. 141 Abs. 3 StPO verwertbar. Ob im Einzelfall eine Gültigkeits- oder eine Ordnungsvorschrift vorliegt, bestimmt sich (sofern das Gesetz die Norm nicht selbst als Gültigkeitsvorschrift bezeichnet) primär nach dem Schutzzweck der Norm: Hat die Verfahrensvorschrift für die Wahrung der zu schützenden Interessen der betreffenden Person eine derart erhebliche Bedeutung, dass sie ihr Ziel nur erreichen kann, wenn bei Nichtbeachtung die Verfahrenshandlung ungültig ist, liegt eine Gültigkeitsvorschrift vor (BGE 144 IV 302 E. 3.4.3 S. 310; 139 IV 128 E. 1.6; Urteile 6B_256/2021 vom 17. Mai 2021 E. 1.3.1; 6B_1409/2019 vom 4. März 2021 E. 1.3.1; 6B_289/2020 vom 1. Dezember 2020 E. 5.1; je mit Hinweisen).» (3.3.1).
Das Bundesgericht fährt betreffend Auskunftspersonen wie folgt fort:
«Art. 178 und Art. 179 StPO regeln, wer als Auskunftsperson einvernommen wird. Nach Art. 181 Abs. 1 StPO machen die Strafbehörden die Auskunftspersonen zu Beginn der Einvernahme auf ihre Aussagepflicht oder ihre Aussage- oder Zeugnisverweigerungsrechte aufmerksam (Art. 181 Abs. 1 StPO). Gemäss Absatz 2 derselben Bestimmung weisen sie Auskunftspersonen, die zur Aussage verpflichtet sind oder sich bereit erklären auszusagen, auf die möglichen Straffolgen einer falschen Anschuldigung, einer Irreführung der Rechtspflege und einer Begünstigung hin (Art. 181 Abs. 2 StPO). Der in Art. 181 Abs. 2 StPO vorgesehene Hinweis auf die möglichen strafrechtlichen Folgen falscher Aussagen soll den Wahrheitsgehalt der Aussagen stützen helfen (Urteil 6B_256/2021 vom 17. Mai 2021 E. 1.3.2; CAMILLE PERRIER DEPEURSINGE, Commentaire romand, Code de procédure pénale, 2. Aufl. 2019, N. 8 zu Art. 181 StPO; ROLAND KERNER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 2 zu Art. 181 StPO).» (E.3.3.2).
Das Bundesgericht lässt in diesem Fall (leider) auch die Frage offen, ob eine fehlende Belehrung der Auskunftsperson über die möglichen Folgen einer falschen Anschuldigung, einer Irreführung der Rechtspflege und einer Begünstigung, zu einem absoluten Beweisverwertungsverbot führt:
«Das Bundesgericht hat festgehalten, dass kein absolutes Verwertungsverbot im Sinne von Art. 141 Abs. 1 StPO vorliegt, wenn eine Auskunftsperson nicht auf die möglichen Straffolgen einer falschen Anschuldigung, einer Irreführung der Rechtspflege und einer Begünstigung hingewiesen wird (Urteile 6B_256/2021 vom 17. Mai 2021 E. 1.4; 6B_386/2020 vom 14. August 2020 E. 2.3; 6B_1039/2014 vom 24. März 2015 E. 2.4.3). Ein Beweisverwertungsverbot im Sinne von Art. 141 Abs. 1 StPO setzt voraus, dass die Strafprozessordnung einen Beweis als unverwertbar bezeichnet. In Art. 181 Abs. 2 StPO fehlt ein entsprechender Hinweis auf eine Unverwertbarkeit, womit die absolute Unverwertbarkeit zu verneinen ist (Urteile 6B_256/2021 vom 17. Mai 2021 E. 1.4; 6B_1039/2014 vom 24. März 2015 E. 2.4.3). Das Bundesgericht hat sich im Übrigen eingehend mit der Frage befasst, ob es sich bei dem Hinweis gemäss Art. 181 Abs. 2 StPO um ein Gültigkeitserfordernis oder um eine Ordnungsvorschrift handelt, und sie ausdrücklich offengelassen (BGE 141 IV 20 E. 1.2.3 f. mit Hinweisen auf die unterschiedlichen Meinungen in der Literatur; Urteile 6B_256/2021 vom 17. Mai 2021 E. 1.4; 6B_386/2020 vom 14. August 2020 E. 2.3; 6B_976/2015 vom 27. September 2016 E. 2.2). Eine Antwort darauf erübrigt sich auch im vorliegenden Fall. Bei den dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Straftaten handelt es sich ohne Weiteres um schwere Straftaten im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO für deren Aufklärung die Aussagen der Beschwerdegegnerin 2 unerlässlich waren (vgl. BGE 147 IV 16 E. 6; 147 IV 9 E. 1.4.2; Urteil 6B_256/2021 vom 17. Mai 2021 E. 1.4). Die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Verletzung des Verwertungsverbotes ist demnach zu verneinen. Im Übrigen wurde die Beschwerdegegnerin 2 anlässlich ihrer zweiten Einvernahme vom 21. Februar 2018 korrekt gemäss Art. 181 Abs. 2 StPO belehrt. Die Aussagen, die sie anlässlich dieser Befragung machte, entsprechen gemäss unbestritten gebliebener vorinstanzlicher Feststellung weitestgehend jenen ihrer polizeilichen Befragung vom 9. Februar 2012. Demnach würde es am vorinstanzlichen Beweisergebnis auch nichts ändern, wenn auf die Aussagen der Beschwerdegegnerin 2 vom 9. Februar 2012 nicht abgestellt werden könnte.» (E.3.3.3).
Bemerkungen zum Urteil 6B_563/2021 vom 22. Dezember 2022
Im Ergebnis ist das Urteil 6B_563/2021 vom 22. Dezember 2022 des Bundesgerichts natürlich etwas unbefriedigend, weil das Bundesgericht zwei Mal (E.2 und E.3) zu praktisch sehr relevanten Fragen der Verwertbarkeit von Beweisen ausholt, Lehrmeinungen, Materialien und die eigene Praxis zitiert und dann die Frage offen lassen kann. Die Ausführungen des Bundesgerichts sind aber für die strafrechtliche Praxis dennoch sehr wichtig, man kann sie aufgreifen und für Plädoyers verwenden – und natürlich auch für eigene Beschwerden in Strafsachen an das Bundesgericht.
Interessant ist auch die E.4, wo sich das Bundesgericht mit der Sachverhaltsprüfung auf Willkür befasst. Willkürrügen beim Sachverhalt sind, wenn wie im vorliegenden Fall gut begründet, also durchaus dem Ohr des Bundesgerichts zugänglich.